新形式下我国软件外包企业的知识产权布局思考

　　过去，我们在服务外包领域谈论软件即服务，主要是指企业将原来在内部从事的与业务有关的软件研发活动转移给外部软件企业去执行的一种业务安排，一般情况下是以降低人力成本核算为前提，以委托合同为基础，受托的软件企业所涉及的服务性工作则通过计算机和互联网来操作完成。在这种业务安排下，双方对软件的知识产权（主要是软件的版权）归属通过外包合同来予以约定。众所周知，版权法的自动保护原则，使得版权法成为软件保护的首选法，并且，世界各国在把软件纳入版权保护体系时均不同程度降低了软件作品的独创性标准，软件只要是独立完成，就可以拥有版权。于是在传统的销售软件授权许可证的营利模式下，软件的版权归属成为软件发包企业与接包企业之间经济利益争夺的焦点。

　　现在，我们在此谈论的软件即服务是英文Software-as-a-service的意译，简称为SaaS。它是随着互联网技术的高速发展和应用软件的不断成熟，在21世纪才开始兴起的一种全新的软件应用和营利模式。SaaS模式下的软件项目将应用软件部署在统一的服务器上，减少或取消了传统的软件授权许可费用，免除了最终用户的服务器硬件、网络安全设备和软件升级维护的支出，可以在任何时间，在任何可接入网络的地方使用软件。在这种新的模式下，企业的IT投入可以不用再像过去那样花费大量的金钱用于硬件、软件、人员等的配置，而是仅需支出一定的租赁服务费用，通过互联网便可以享受到相应的硬件、软件和IT维护服务。相对于传统软件应用而言，SaaS模式在软件的升级、服务、数据安全传输等各个方面都有很大的优势，在使用方式上也不受时间和地点的限制，可以让企业更加专注自己的核心业务，并且不需要额外增加专业的IT人员，从而可以大大降低企业对IT资源的总体拥有成本。同时，企业上新的IT项目时将无需再花费大量的时间用于部署系统，而是经过简单的配置就可以使用了。这些独特的特征让SaaS模式成为未来应用软件必然的发展趋势，也必将改变传统的企业IT外包形态，由软件委托加工、应用软件采购转向挑选合适的软件服务提供商并按需租用软件服务。届时，拥有软件的所有权将不再是企业将IT业务外包后的主要诉求，而软件作为实用工具所能完成的功能以及相应的技术服务将是企业挑选软件服务商时会重点考虑的方向。

　　软件专利保护的利弊

　　一直以来，软件侵权最主要的方式就是未经授权的复制，而版权法恰恰赋予权利人最实质性的复制权，因此可以快捷方便地保护软件权利人的经济利益，从而成就了传统的软件授权许可证销售下的营利模式。但是软件一方面是通过各种编程语言表达的作品，另一方面又是技术方案，具有和文字作品相似的表现形式和实用工具的功能性，兼有技术性和作品性的双重特征。以往我国软件外包企业在软件开发中的一些惯例，例如通过反向工程、反编译等手段借用其他软件的设计思想、编译技术，或在其他软件基础上增加功能、优化性能等，作为作品其外在的表现形式发生了较大的变化，单纯从版权角度考察往往无法认定是否侵犯了他人的知识产权，但是却不能排除是否为侵犯他人其他知识产权的行为，也无法完全避免在国际贸易的知识产权规则下引发不必要的知识产权诉讼。由于版权法一般不追究那些与复制和传播作品无关的行为，因此根本无法有效地保护软件的功能性应用和实施，再加之各国知识产权现状对软件的保护力度不一，在现实利益的驱动中软件盗版依旧猖獗，屡禁不止，也迫使软件权利人不断寻求新的营利模式和利润增长点，在世界经济和贸易一体化的今天，在互联网与软件应用技术的不断发展中，新的SaaS模式应势而生。

　　那么对于我国的软件外包企业而言，传统的依靠人力成本竞争优势拓展接包业务的能力日显疲态，势必逐步被软件服务提供商的技术实力和服务水平的竞争所替代，如何在新形式下重新对自身的知识产权管理进行新的布局，以适应全球服务经济大发展环境下的应用软件发展新趋势呢？毋庸至言，在软件的版权保护之外，更加能保护软件的创造性设计思想和功能性应用的专利和技术秘密的重要性日益突显出来。我国的软件外包企业在发展中强调拥有自主知识产权不应再仅仅着眼于软件版权的归属之争，而是需要考虑提出更多的与软件有关的专利申请，提高技术秘密保护的技术措施和管理措施，有效保护自己在软件研发中的创造性设计思想不被他人擅自使用，进一步积累自己在技术方面的竞争优势。

　　我们先来谈谈软件专利。美国是最早提出对软件进行专利保护的国家。从其软件专利保护趋势来看，软件在某种程度上已经能够单独受到专利法保护。TRIPS协议第二十七条对能够获得专利保护的主题的规定是，专利应适用于所有技术领域中的任何发明，不论它是产品还是方法，只要它具有新颖性、创造性和工业实用性即可。但是，世界上大多数国家的专利局并不承认软件可以离开硬件而单独享有专利权，不过，有关国家立法及专利审查基准对软件的发明专利已呈放宽的趋势。软件开发和服务日趋国际化和全球化，一家拥有自主软件专利的软件服务提供商，一定会成为各国企业竞相选择的重点对象之一。

　　由于专利竞争本身具有防御性和进攻性、竞争方式的特殊性和较强的专业性，竞争范围具有规模性、世界性和较强的相对独立性，专利竞争已经成为了一个相对独立的新的竞争领域或竞争场。专利战是通过对专利技术在法律上的占有和反占有、独占和反独占、控制和反控制这一国内外公认的方式进行的，拥有自主专利将是最好的进攻和防御武器。根据SaaS的业务模式特点，申请专利的目的并不是为了通过专利授权使用或专利侵权指控来获取相应的经济利益，更重要的是为了进行专利防卫性诉争的需要，那么我们的软件外包企业今后应该怎样进行软件专利布局呢？

　　在现实的软件开发中，普遍存在软件开发人员之间的相互交流和相互借鉴，作为一个普通的软件从业人员，都能很清楚的知道，编写程序是一种不断在前人经验基础上积累的过程，一个新的软件产品的诞生往往很难在技术上出现显著性的进步，因而获得有效的专利权存在一定的困难，但一方面我们仍应在企业内部培养软件开发工程师良好的软件开发习惯，随时记录在自主软件开发过程中产生的新想法、新思路，哪怕这些新想法或新思路还不成熟，也应为待机申请专利和应对可能发生的专利侵权指控做出准备；另一方面，软件外包企业还需培养自己的专利工程师或委托有经验的专利代理人以提高专利申请文件的撰写质量，从而获得高质量的专利权，同时也能通过专利工程师或专利代理人的日常工作详细了解相关国家或区域内与自身技术有关的行业内的在先专利权及相关专利的法律保护状态及有效期，通过合理合法的仿制或在在先专利基础上开发和申请衍生作品的专利权，从而达到与在先专利得以进行交叉许可，增加当受到专利侵权指控时的谈判筹码，谋求和解，减少专利诉争的代价。

　　但是软件的专利保护不可避免地存在如下弊端。

　　其一，专利在保护软件上本身就存在如下缺陷：

　　1. 专利法要求的发明专利的审查时间较长，这对商业寿命较短的软件产品来说，很可能出现专利权还未获批准，软件产品寿命已走到尽头的尴尬局面；
　　2. 各国专利法对专利的审查均规定了严格的实质要件、审查标准和流程，但前所未有的新开发软件几乎不可能存在，因此绝大多数软件都很难达到创造性和新颖性的要求，仅能满足实用性要求；
　　3. 软件涉及的领域数量众多，同时在软件专利中有很多在先技术存在，专利检索系统无法知悉所有的软件在先技术，这使得专利审查员很难对申请的新颖性做出判断；
　　4. 虽然软件可以申请专利，但并不是所有的软件都可以得到专利法的保护，这必将增加软件专利申请的不确定性。
　　其二，专利法要求公开技术方案的程度以同一领域的普通技术人员能够实现为准。与其他的发明创造相比软件的模仿和复制要容易得多，一旦出现对软件专利的模仿和复制的情况，将并不容易被发现，举证也存在极大的困难。虽然反编译等行为在专利法中被禁止，但实践中权利人还是很难保护自己的专有权利。同时，软件专利权人的权利实现困难，获得专利局批准的软件专一家拥有自主软件专利的软件服务提供商，一定会成为各国企业竞相选择的重点对象之一。利，并不意味着权利人就可以高枕无忧了，为了真正的维护一项软件专利，权利人还必须战胜对软件专利有效性的各种合法挑战。

　　商业秘密法律保护的必要性

　　和专利权作为传统的知识产权三大分类不同，商业秘密在知识产权制度体系中是随着信息技术的发展而新出现并不断发展起来的一项内容，任何能给企业带来竞争优势的秘密信息都构成法律上受保护的商业秘密。按照人们通常的理解，技术秘密是包含有技术性内容的商业秘密的统称，即所有涉及到技术内容的商业秘密或者作为商业秘密加以保护的技术信息，在软件研发中技术秘密包括：软件源程序或供开发用的软件包，软件开发过程中的需求文档、产品规格文档、以及软件产品设计书和说明书，软件调试（测试）报告等。

　　软件的权利人选择商业秘密法律来保护自己的技术信息，一是因为软件开发中技术的新颖性不够明显，依据专利法可能达不到申请专利保护的条件，但是依据商业秘密法则只要满足非公知性和秘密性条件即可获得保护；二是因为有些技术虽然可以依据专利法得到保护，但因权利人不愿受到专利保护期限以及公开披露的限制而选择放弃专利保护。商业秘密具有保护对象上的广泛性特点，商业秘密的权利人只要采取保密的方式就能持有商业秘密，其保护范围远远大于专利制度，保护手段也十分灵活多样。对软件研发中的技术信息提供商业秘密保护的一个不可或缺的条件就是，技术信息的所有人已采取了合理的保密努力以维持这些技术信息的秘密性。

　　软件研发中的核心技术是我国软件外包企业未来生存和发展的必要保证。软件的易模仿性和易被复制性，并且软件开发中的核心代码存在内部性和技术的隐蔽性，这一切都令软件研发业务中核心技术的保护异常困难和复杂。那么应当怎样保护软件研发中的技术秘密的呢？保护软件研发中的技术秘密首要就是要保护好软件源代码。

　　从技术层面分析，保护源代码首要是从技术措施上解决问题，源代码传递将尽可能采用软件包或经封装后的部件的形式进行传递，除必不可少的接口文档和说明文档外，对于实现软件功能的源代码尽量避免采用直接的代码形式进行传递。同时，对于那些关键的功能部件，还有必要采用其他积极的技术预防措施，增加被反编译及反破解的难度，如采用加密等措施增加代码的安全程度等。

　　从管理层面分析，对软件源代码实行统一的集中管理，所有源代码都不应分散管理在各个软件开发人员的手中，而统一由专人进行集中管理，全部的代码存放在服务器上并进行分类管理及定期的备份和存档。软件开发人员在完成项目任务时，由代码管理员根据项目任务的不同来配置代码的访问和链接权限，对于那些包含有核心技术秘密的源代码，还需实施审批核准制从严控制访问和查阅的人数及范围。

　　从软件开发人员的工作习惯分析，良好的代码习惯是保证源代码清洁”的前提，应遵循相关的代码规范，如：禁止直接从互联网下载源代码到本机和禁止上传任何源代码至互联网或未经授权许可向外传递软件源代码；从事软件开发的源代码统一来源于代码库且每一个从业人员的工作成果也需每日上传至代码服务器统一管理；遵守统一的代码安全策略，禁止在本机进行未经授权的拷贝、复制和留存软件源代码等。

　　我们知道技术秘密的确权往往须通过司法程序。在各国的司法实践中，对技术秘密提供法律保护主要来源于两种理念，一是原告必须证明被告以不正当手段获取了原告的技术秘密，二是原告需举证证明其对技术秘密采取了合理的预防和保护措施从而以证明这种秘密具有真正的价值。无论依据哪种技术秘密保护理念，合理的努力这一要求在举证和补偿上都有重要的意义，因此，采取技术措施保护源代码的秘密性，对源代码实施统一规范的管理，约束从业人员的工作行为等都将成为在软件研发中技术秘密得以法律保护的必需举措。

　　SaaS来了，对我国的软件外包企业而言，是挑战，更是机遇。一来我国的软件外包企业在自身的知识产权布局中将逐步减少对软件版权保护的依赖，更加重视软件专利战略的部署和应用，同时，加强对技术秘密保护的技术措施和管理措施的投入，得以不断积累自身的核心技术实力，提升软件服务水平，力争在自己熟悉的接包行业领域里从单纯的软件接包方成长为优质的软件服务提供商，从而得到长足的发展和壮大。