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商标近似的判定及处理

【案例】安徽甲公司诉安徽乙公司商标近似侵权纠纷案

（一）案情简介

安徽甲公司是“老槽房”商标的注册人，该商标最初由泸州太阳神酒厂于2000年11月21日获准注册，后转让给泸州市江阳区三桥酒业有限公司，后者又转让给甲公司，商标局于2001年12月14日核准转让。

安徽乙公司于1998年10月开始生产、销售“老糟坊”白酒商品，并于2000年11月24日申请注册“老糟坊”商标，因与太阳神酒厂注册的“老槽房”商标近似，被商标局驳回。乙公司向商标评审委提出复审申请，已被受理。2000年7月31日、12月31日，乙公司对其使用“老糟坊”文字的白酒商品的酒瓶、包装盒，分别向国家知识产权局申请外观设计专利，国家知识产权局于2001年1月20日授予该酒瓶外观设计专利。2001年5月17日、5月30日，太阳神酒厂、乙公司分别向商标评审委提出撤销转让注册不当商标的申请，已被受理。

甲公司以乙公司在白酒商品上使用与其注册商标“老槽房”近似的“老糟坊”文字构成商标侵权为由，向人民法院提起诉讼。

（二）本案涉及的知识点

关于近似商标的认定标准及其依据。

（三）与本案有关的现行法规

最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第9条商标法第52条第（1）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第52条第（1）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册的商品有特定的联系。

第10条人民法院依据商标法第52条第（1）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：

1.以相关公众的一般注意力为标准；

2.既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

3.判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

（四）当事人意见及理由

原告甲公司诉称：我公司依法受让“老槽房”商标，乙公司在白酒商品上使用与我公司注册商标“老槽房”近似的“老糟坊”文字构成商标侵权，请求法院依法判决被告停止侵权并承担赔偿责任。

被告乙公司辩称：我公司使用的神农杯与原告商标既不相同，也不近似，不构成侵权。请求法院依法驳回原告诉讼请求。

（五）法院的判决结果及理由

一审法院经审理认为，甲公司依法受让“老槽房”商标，乙公司“老糟坊”文字与“老槽房”注册商标近似，构成侵权，因而判决乙公司承担停止侵害、处理侵权物品并赔偿损失。乙公司不服一审判决，提起上诉。二审法院认为乙公司上诉理由不成立，于2001年12月5日作出判决，驳回上诉，维持原判。

（六）评述

本案案情比较复杂，涉及的问题也比较多，其中有关商标的问题主要有四个：一是商标转让的有效性，二是商标的近似性判断，三是商标权滥用与不正当竞争，四是外观设计专利与注册商标的冲突。我们在这里只讨论商标近似性的判断问题。

乙公司在白酒上使用的“老槽坊”文字与甲公司的“老槽房”商标是否近似，是当事人争议的焦点，最高人民法院在判决中也用了很大笔墨进行讨论。

商标的近似性判断是商标法上的基本问题之一。实际上，商标的近似性判断是任何一个商标侵权案件的逻辑起点。就标志而言，商标权的范围只及于相同或近似标志，如果被控侵权的一方所使用的标志与原告享有商标权的商标既不相同也不近似，那就不可能存在商标法意义上的侵权。因此，法官在具体案件中总是要先对商标的近似性作出认定，只有在认定了商标近似性之后，才需要对商品或服务的类似性进行认定。当然，在许多商标侵权案件中，由于当事人对于商标近似性并无争议，法官也就没有必要再就此问题专门进行讨论。

我国商标法和商标法实施条例都没有规定判断商标近似性的标准和方法。最高人民法院的关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第9条和第10条，分别对商标近似性判断的标准和方法进行了规定，成为司法实践中人民法院普遍遵循的基本准则。

按照最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第9条第1款的规定，相同商标的判断标准是“二者在视觉上基本无差别”。这意味着，相同商标并不要求两个商标完全相同，只要两个商标或标志在视觉上“基本”无差别就可以。例如，文字构成、排列顺序完全相同，但字体、字母大小或者文字排列方式有横排与竖排之分使两商标存在细微差别的，仍为相同商标。当然，这里讨论的仅仅是商标民事案件中的商标相同问题，对于刑法上的假冒商标犯罪，有学者指出：“民事侵权中的相同较刑事犯罪中的相同的定义要略宽一些，刑事要求完全相同。我们认为这种说法虽然强调了两者的区别，但刑事犯罪也应当坚持实质性相似的判断标准。

最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第9条第2款确定了认定商标近似的标准，即“其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素的组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似”。在实践中，通常根据商标的构成要素来确定商标近似性的判断标准。

文字商标（包括文字、字母和数字商标）主要从文字的字形、读音、含义三个方面加以分析、判断：（1）字形不同但读音、含义相同；（2）文字不同但读音相同、字形近似且文字无含义，会给消费者造成误认的；（3）由三个以上的字组成、无确定含义但排列顺序相同的，或者排列顺序不同但发音、字形近似的；（4）由外文字母组成的无含义的商标，部分字母相同且排列顺序相同，或者虽然排列顺序不同但发音、字形近似，容易造成误认的；（5）可判定为近似商标的其他情形〔1〕。

图形商标主要是从视觉方面来考虑其构图及其颜色是否近似，特别是要从其外形给消费者最突出鲜明的印象或者总体印象是否相同，来加以分析判断。（1）商标图形的构图和整体外观近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的；（2）商标完整地包含他人在先具有一定知名度或者显著性较强的图形商标，易使相关公众认为属于系列商标而对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。

组合商标主要是从各要素及其整体组合来判断近似性，具体包括以下几种情形：（1）商标文字相同，虽然书写方法或者与之结合在一起的图形有较大差异，仍应视为近似商标；（2）商标文字不同，但图形相同或者近似，判为近似商标；（3）商标整体或者主体近似的，判定为近似商标。〔2〕

立体商标的近似判断比较复杂，《商标审查及审理标准》分别从两个方面规定了判断的标准：其一，立体商标之间的近似性判断，主要有三种情况：（1）两商标均由单一的三维标志构成，两商标的三维标志的结构、形状和整体视觉效果相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为相同或近似商标；（2）两商标均由具有显著特征的三维标志和其他具有显著特征的标志组合而成，两商标的三维标志或者其他标志相同或近似，易使相关公众对商品或者服务来源产生误认的，判定为相同或者近似商标；（3）两商标均由具有显著特征的其他标志和不具有显著特征的三维标志组合而成，两商标的其他标志相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为相同或者近似商标。其二，立体商标与平面商标的近似性判断，主要有两种情况：（1）立体商标由具有显著特征的其他标志和不具有显著特征的三维标志组合而成，该其他标志与平面商标具有显著特征的部分相同或者近似，易使相关公众对商品或者服务来源产生误认的，判定为相同或者近似商标；（2）立体商标中的三维标志具有显著特征，但在视觉效果上与平面商标具有显著特征的部分相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为相同或近似商标。

对于颜色组合商标，该标准也分别从两个方面作了规定：两商标均为颜色组合商标，当其组合的颜色和排列的方式相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为相同或近似商标，但商标所使用的颜色不同，或者虽然使用的颜色相同或者近似但排列组合方式不同，不会使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的除外；颜色组合商标与平面商标的图形或立体商标颜色相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为相同或者近似商标。

在本案中，涉及两个商标均为文字商标，二审法院认为，商标注册证上“老槽房”文字的排列、大小、字体等与乙公司在白酒商品上使用的“老糟坊”文字有所不同，但“老槽房”与“老糟坊”三个文字之间，均有相同的“老”字，“槽”与“糟”、“房”与“坊”字形、发音近似，三个文字的组合顺序又基本相同，普通消费者施以一般注意力，可能混淆两者之间的差别，容易对两者的商品来源产生误认，因而认定为近似商标。

在商标近似的判断方法上，最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第10条确定了三项“原则”，实际上也就是判断的方法：（1）以相关公众的一般注意力为标准；（2）既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（3）判断商标是否近似，应当考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。

在本案终审判决中，二审法院特别指出：“对商标是否近似问题的判断，应当以普通消费者的一般注意力作为主观判断标准。对于使用在相同或者类似商品上的两个商标，如果普通消费者施以一般注意力，难以区分其差别，就可以推定这两个商标具有造成误认的可能性，构成近似。”在实践中，判断普通消费者是否会混淆、误导，可以综合考虑以下几个方面的因素：（1）系争商标与引证商标的近似程度；（2）引证商标的独创性；（3）引证商标的知名度；（4）系争商标与引证商标各自使用的商品/服务的关联程度；（5）其他可能导致混淆、误导的情形。

在判定消费者的一般注意力时,还应该考虑消费者的认识能力、所购物的价值、购物环境等多种因素。一般来说，特定的物品往往有特定的消费对象，有些特定消费者可能对该物品很熟悉，但对于大多数可能不是很熟悉，这时还是应该以一般普通大众的认识能力作为标准。另外，所购物的价值也是应以考虑的因素。一般来说，商品的价值越大，消费者施以的注意力就会越多，购买汽车的注意力要比买一件衣服的注意力大多了。丰田诉吉利汽车商标侵权案〔1〕的法院判决正说明了这一点。

在实践中，认定商标是否近似除了应该对商标进行整体比对和局部观察相结合并考虑引证商标的知名度和显著性之外，还应该对其进行隔离观察。隔离观察是指在判断商标是否相同或者近似时，应将欲比较的两个商标隔离，使消费者凭借对某一商标的主观印象去判断另一个商标是否与之相同或近似。一般消费者在购物时一般并不会带样品，而大多是凭借以前购物经验或广告留下的印象作出选择。这种经验不是很精确，也不完整，与实际情况可能产生差别。所以在认定商标是否近似时，还应注意做隔离观察，在异时异地不同场合进行比较，最大限度的还原消费者购物时的情景，施以通常情况下消费者的通常注意力来认定。

本案还涉及以下两个方面的法律问题：一是行政机关的相关的认定能否成为人民法院在侵权诉讼中判断商标近似性的依据。本案中，商标局在驳回乙公司注册“老糟坊”商标申请通知书以及《关于“老糟坊”与“老槽房”注册商标是否构成近似的批复》，法院只是把它们作为参考，并没有把它们作为认定商标近似的依据，是有一定的道理的。人民法院有权根据实际情况，对被控侵权产品所使用的商标与原告主张权利的商标是否近似作出独立判断，行政管理机关的相关认定系从涉案商标是否应该核准注册的角度出发作出的，不能成为人民法院在侵权诉讼中判断商标是否近似性的依据。我国商标法规定当事人对商标评审委撤销或维持商标局不予注册的裁定有权提起诉讼，是行使司法审查权的一种方式。同样，在认定近似商标是否侵权时，也有独立的司法审查权。笔者对恒升商标案也是持同样的观点，本书的第六章相关部分将展开叙述。

本案涉及的另一个问题是，判断商标是否近似，可否将当事人的主观恶意考虑进去。本案中，乙公司就以甲公司违背诚实信用原则，与第三人恶意串通，利用购得的“老槽房”商标权，抢夺其知名的“老糟坊”白酒商标，霸占其已经开辟的白酒市场，进行不正当竞争为一个上诉理由，提出上诉。但是二审法院并没有支持其观点，也就是说，在认定近似商标时，并不考虑当事人的主观恶意。在北京某润滑油有限公司诉国家工商行政管理总局商标局评审委员会商标异议案中，人民法院也认为不应考虑当事人的.主观恶意，并在判决书中写道：“判断商标是否近似，应当以商标而文字、图形、是否易使消费者发生混淆为标准。我国商标法和相关司法解释均未规定将申请人的主观恶意作为应当考虑的因素，而某公司在经营中使用的广告用语对公众的影响，也不应作为商标近似参考的因素。”

（七）对本案的思考

1.消费者的认知（混淆）对近似商标的判定有何影响？

2.商标的近似性判定与被控侵权者的主观意图是否有联系？

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