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类似商品的判定及处理

【案例】甲公司与丙公司、乙公司商标侵权纠纷案

（一）案情简介

北京甲公司于2002年9月7日自广西南方儿童食品厂受让了“贵妃”文字商标，用在其生产的贵妃醋产品上。该商标核定使用商品分别为第30类豆制品、米、醋、酱油等。长沙乙公司是“百岁人贵妃醋”、“西汉丽人贵妃醋”和“杨氏贵妃醋”的生产者，北京丙公司销售了上述三种产品。甲公司认为乙公司未经其许可，大量生产冒用“贵妃”注册商标的同类产品，并由丙公司销售，侵犯了其注册商标专用权，向人民法院提起诉讼。

（二）本案涉及的知识点

1.类似商品的判断标准；

2.类似商品的判断方法。

（三）与本案有关的现行法规

最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第11条商标法第52条第（1）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

第12条人民法院依据商标法第52条第（1）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

（四）当事人意见及理由

原告诉称，原告认为被告乙公司未经其许可，大量生产冒用“贵妃”注册商标的同类产品，并由丙公司销售，侵犯了其注册商标专用权，请求法院判决被告承担侵权责任。

被告辩称，其生产的涉案产品属含醋饮料，应属第32类商品，与原告的注册商标核定使用的第30类商品不属于类似商品，不构成商标侵权。

（五）法院的判决结果及理由

法院经审理认为，涉案的贵妃醋产品与醋产品为类似商品，其行为构成侵权，于2003年9月17日判决被告停止侵权并赔偿经济损失。乙公司不服一审判决，以其生产的贵妃醋饮料与甲公司注册商标核定使用的商品不构成类似商品为主要理由，提起上诉。二审法院经审理认为，乙公司生产的被控侵权产品属于含醋饮料，与调味品醋不构成类似商品，一审判决认定事实、适用法律均有错误，应予改判，遂于2003年12月29日判决，撤销一审判决，驳回甲公司诉讼请求。

甲公司不服北京高院的终审判决，向北京市人民检察院提出申诉，北京市人民检察院提请最高人民检察院抗诉。最高人民检察院经审查认为，北京高院的终审判决认定事实与适用法律均有错误，于2004年9月22日向最高人民法院提出抗诉。二审法院另行组成合议庭，对该案进行了再审。经再审认为，原判认定被控侵权产品应属含醋饮料是正确的，原终审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，遂于2005年6月13日作出判决，维持原终审判决。

（六）评述

1.概述

本案是一个经一审、二审、检察院抗诉和再审的案件，在商标诉讼实践中并不多见。在本案中，双方当事人对于商标的近似性并无多大争议，争议的焦点是被控侵权的产品与商标核定使用的商品是否属于类似商品。

我们知道，在认定商标侵权时，首先要判断商标的近似性。如果被控侵权的商标或标志与原告商标既不相同也不类似，即便使用在相同商品或服务上，也不构成商标侵权。商标近似性判断只是商标侵权认定的第一步，在商标相同或近似的情况下，还要对商品或服务的近似性进行判断。在通常情况下，商标权的范围只及于相同或类似商品。这意味着，在既不相同也不类似的商品上使用相同商标，在通常情况下是不会构成商标侵权的。当然，驰名商标属于例外。实际上，在涉及驰名商标特别保护时，也需要认定类似商品。根据商标法第13条的规定，未在中国注册的驰名商标的保护范围以相同或类似商品为限；对于已在中国注册的驰名商标，虽然其保护范围并不限于相同或类似商品，但只有在商品既不相同也不类似的情况下才有必要认定驰名商标。

另外，在商标审查过程中，在涉及商标法第28条“同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似”的情况下，也需要对商品的类似性进行认定。

由此可见，类似商品的认定在商标保护中具有重要意义。我国商标法和《商标法实施条例》都没有对类似商品的认定作出明确规定,在实践中主要依据商标局'、商标评审委所制定的《商标审查及审理标准》和最高人民法院的关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释。

《商标审查及审理标准》之“商标审查标准”对相同商品和类似商品的规定不多，主要有两个方面：一是对“同一种商品或者服务”、“类似商品”和“类似服务”的概念进行了界定，二是提出同一种或者类似商品或者服务的认定，以《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》作为参考。相比之下，该标准之“商标审理标准”对此问题的规定则要详尽得多。审理标准要求，商标局和商标评审委在审理案件时应当参照《类似商品和服务区分表》，但同时指出，由于商品和服务项目在不断更新、发展，市场交易的状况也不断变化，类似商品或者服务的判定也会有所变化,乃至具有个案特殊性，所以在审理案件过程中仍会涉及对类似商品或者服务的具体审查判断问题。标准要求，在商标驳回复审、异议、异议复审、争议、撤销复审案件审理中，涉及商品或者服务类似与否的判定问题的，以本标准为原则进行个案判定。

标准规定，类似商品的判定应当综合考虑下列各项因素：（1）商品的功能、用途；（2）商品的原材料、成分；（3）商品的销售渠道、销售场所；（4）商品与零部件;（5）商品的生产者、消费者;（6）消费习惯；（7）其他影响类似商品判定的相关因素。从用语上看，标准还是相当谨慎的，没有使用诸如“应当判定”之类的表述,而是使用了“被判定为类似商品的可能性较大”和“存在被判定为类似商品的可能性”等表述。但从另一个方面来说，这种表述也给了商标审查、审理人员以较大的自由裁量权。

或许是考虑到商标民事纠纷案件与商标注册及相关程序中的商标审查、审理的不同情况，司法解释对类似商品的认定问题的规定与上述标准既有相同的一面，也有一些不同的地方。两者对于类似商品的定义和应考虑的因素是基本一致的，主要的不同点有三个：一是司法解释除了把“在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同”的商品作为类似商品外，还把“相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”作为类似商品；二是司法解释要求在认定类似商品时应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；三是司法解释规定人民法院“可以”把《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》作为认定类似商品或者服务的参考，而标准则明确要求“应当”作为参考。

从总体上看，有关类似商品认定的基本标准和基本方法还是比较明确的，但在具体个案中如何适用这些标准和方法，从我们所掌握的资料来看，人们的理解还不完全一致，实践中的做法也存在着差异。本案很典型地反映出了司法实践中类似商品的认定所涉及的主要问题。

2.类似商品的认定标准

我们首先来讨论类似商品的认定标准。司法解释确定了两个标准：一个是功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，另一个是相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆。在本案中，一审法院认定被告生产、销售的产品为类似商品，其依据有三：一是乙公司生产的贵妃醋产品的主要成分为醋，二是该产品由制造醋产品的企业生产，三是该产品销售渠道与醋产品的销售渠道相同。

二审法院认定贵妃醋产品是含醋饮料而不是调味品醋，并且认为，一审判决仅依据被控侵权产品的主要成分是醋，被控侵权产品系由制造醋产品的企业生产，以及丙公司认可被控侵权产品与调味品醋一起陈列销售就认定醋与本案被控侵权产品相类似，应属不当。二审法院特别强调，生产部门、销售渠道是否相同也是判断类似商品的重要因素，但在实践中还应考虑企业可以从事多种生产经营活动，不能把生产部门与类似商品之间的联系绝对化，而且还应当注意销售渠道相同是从抽象的、普遍的意义上来说的，不能用具体的、特殊的个别情况来代替。二审法院以商标局的有关批复为主要依据，认定贵妃醋产品与调味品醋不构成类似商品。

最高人民检察院在抗辩书中认为二审判决认定事实、适用法律均有错误。最高人民检察院认为，二审判决将被控侵权产品认定为醋饮料属于事实认定错误，二审判决依据商标局的有关批复而不是按照最高人民法院的司法解释来认定类似商品属于适用法律错误。最高人民检察院的抗诉意见并没有对认定类似商品的标准问题进行直接讨论。在再审中，二审法院从醋酸度、饮用方法、所用配料、销售渠道等几个方面进行考察，认为被控侵权产品在醋酸度、功能、用途、消费对象等方面与醋均有不同，原判认为被控侵权产品应属含醋饮料是正确的。

值得特别指出的是，二审法院再审时虽然也对被控侵权产品的醋酸度、功能、用途、消费对象等因素进行了考察，但结论和目的与一审法院的考察并不相同。一审法院以最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第11条为依据，对贵妃醋的主要成分、制造商、销售渠道进行考察，其结论是主要成分相同，生产部门相同，销售渠道相同，因而认定被控侵权的产品与醋产品为类似商品。而再审法院则认为：被控侵权的产品的总酸度低于酿造食醋的国家标准中对醋酸度N3.5g/100ml的要求，其饮用方法是可直接饮用或加水、冰块、雪碧等兑饮用，所用配料包括酿造米醋、红枣、蜂蜜、生姜等，销售渠道亦包括酒店、宾馆等高档饮食场所，而醋的主要功能在于调味，一般不直接饮用，.通常在超市调味品柜台销售，其结论是被控侵权产品在醋酸度、功能、用途、消费对象等方面与醋均有不同，因而认定被控侵权产品属含醋饮料。

由于目的的不同，不同法院甚至同一法院基于相同或基本相同的事实，对相同因素的考察所得出的结论并不完全相同甚至相反，在逻辑上并不矛盾。例如，在商标法上，对于只在少量商品上或少量广告中“偶尔”使用某一商标这一事实，为不同的目的，可以得出不同的结论。为取得注册或维持注册有效性，这种“偶尔”的使用不构成有效的使用；但从侵权角度看，这种使用却是可以构成侵权使用的。因此，我们认为，再审法院认为被控侵权产品在醋酸度、功能、用途、消费对象等方面与醋均有不同，并不表明一审法院认为被控侵权产品与醋产品构成类似商品就是错误的。再审法院所要证明的是，被控侵权产品并不是“醋”，而是“醋饮料”；一审法院所要认定的是，被控侵权产品与醋构成类似商品。从逻辑上说，再审法院认定了被控侵权产品属含醋饮料，并不能证明被控侵权产品与醋不构成类似商品。实际上，从再审判决书的表述来看，再审法院在认定被控侵权产品属醋饮料之后，还是依据商标局有关醋饮料与醋不构成类似商品的批复，推翻了一审判决的认定结论。

另外，需要进一步说明的是，关于类似商品的认定标准，最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释还规定了一项，即“相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆”，在本案中并没有得到较多的讨论。一审法院只是在考察了被控侵权产品的主要成分、生产部门及销售渠道之后，稍带地提到了“易使相关公众认为两者之间存在特定联系”。从一审判决书的表述上看，一审法院显然没有将“相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆”作为一项认定标准，而只是作为两种产品的主要成分、生产部门及销售渠道相同的一种后果。在北京一中院2006年11月10日一审判决的山东某生物化工股份有限公司诉商标评审委商标行政纠纷一案中，北京一中院在认定“味精、鸡精（调味品）”与“精盐”同属第30类商品的同时，指出：“从商品的实际销售市场来看，'味精、鸡精‘与‘精盐’一般均摆放于‘调味’类用品中，相关消费者在看到申请商标的‘雪花及图‘之‘味精、鸡精’时，很容易会联想到其与引证商标的‘雪花及图'之'精盐'间存在某种特定联系，从而造成对两种商品来源产生混淆和误认，故二者属于类似商品。这似乎是对司法解释第11条中的“相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆”的一个较好的解释。

3.类似商品的认定方法

在讨论了类似商品的认定标准之后，我们接下来讨论认定类似商品的方法问题。

最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第12条要求，人民法院在认定商品或服务是否类似时，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。从表面上看，这似乎是有关认定类似商品的依据或标准的规定，其实不然。我们认为，认定类似商品的标准已经在最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释的第11条中规定了，第12条是对认定方法的规定。“以相关公众对商品或者服务的一般认知综合判断”就是要求法院在考虑第H条所规定的各项因素的时候，应站在相关公众的立场上进行综合考虑，既不必受限于每一个因素，也不应过分强调某一个或某几个因素；“《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”则允许按分类表和区分表来认定类似商品，这实际上也是一种认定的方法。

我们的理解是，司法解释第12条确定了两种认定的方法：一是以相关公众对商品或者服务的一般认识进行综合判断，二是根据分类表和区分表来判断。前者是以相关公众的认知为基本标准来进行判断，后者是以商标审查机关的专业标准进行判断。但是，最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释没有进一步明确两种方法的优先次序，即法院应首先采用哪种方法。在本案中，一审法院及最高人民检察院与二审法院最大的分歧就在于应首先采用何种方法。一审法院采用了第一种方法，通过比对两种商品的主要成分、生产部门及销售渠道，认定两种商品属类似商品。而二审法院则认为，首先应当参考《类似商品和服务区分表》或者权威部门作出的规定或批复等，但有相反证据足以推翻上述结论的，可以不予参考。二审法院的再审判决支持了这种主张，实际上这就使分类表和区分表居于优先地位。

对于这个问题，我们的看法是，法院根据分类表和区分表来认定类似商品并无不妥，但是，第12条先是用“可以”、后用“参考”来确立分类表和区分表的作用和地位，似乎只想把分类表和区分表作为一种补充标准，在难以根据第U条所规定的各项因素进行：“综合判断”时才可适用。

（七）对本案的思考

1.《商品和服务国际分类表》与《类似商品和服务区分表》在人民法院认定类似商品时应起什么样的作用？

2.在认定类似商品时，专家意见和公众认知应起什么样的作用？

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