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商品与服务类似的判断及处理

【案例】上海某公司与徐某、张某商标侵权纠纷案

（一）案情简介

“永和”、"YUNGH0”和图形“草帽脸”组合商标最初由台湾弘奇食品有限公司于1995年2月21日获准注册，注册证号为第730628号，核定使用商品为第30类中的豆浆、米浆、茶、乌龙茶、豆花、冰淇淋。该商标于2001年12月30日经核准转让给美国萨摩亚的永和国际发展有限公司，该公司与某公司在2002年11月21日签订了商标使用许可合同，某公司在中国独占使用“永和”图文商标。商标许可合同已登记备案。

某公司在获得“永和”图文商标在中国境内的独占使用权后，通过与经营者签订特许经营合同等方式经营以豆浆为主的“永和”豆浆中式餐饮连锁业务。

徐某、张某是个体工商户“连云港市新浦区永和豆浆店”的合伙人。该店成立于1999年5月，经营包括豆浆在内的小吃零售。该店在门面房的招牌、玻璃窗、店内宣传牌、横幅及服务员胸牌上使用了“永和豆浆”字样。某公司以侵犯其商标权为由诉至人民法院。

（二）本案涉及的知识点

认定商品与服务类似的标准和方法。

（三）与本案有关的现行法规

最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第"条商标法第52条第（1）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同,或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

第12条人民法院依据商标法第52条第（1）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

（四）当事人意见及理由

原告诉称：我公司获得“永和”图文商标在中国境内的独占使用权后，通过与经营者签订特许经营合同等方式经营以豆浆为主的“永和”豆浆中式餐饮连锁业务。被告未经我公司许可擅自在门面房的招牌、玻璃窗、店内宣传牌、横幅及服务员胸牌上使用了“永和豆浆”字样，侵犯我公司商标权益，请求法院判决被告承担侵权责任。

被告徐某、张某辩称：我们开设“连云港市新浦区永和豆浆店”，进行宣传属于正当使用企业字号行为，没有侵犯原告商标权。

（五）法院的判决结果及理由

一审法院经审理认为，徐某、张某提供的包括豆浆在内的餐饮服务与某公司“永和”豆浆商品相类似，其将与某公司“永和”图文商标相同的文字作为企业字号在相同商品和服务上使用，使相关公众产生误认，其行为侵犯了某公司的注册商标专用权，应承担停止损害和赔偿损失的民事责任。徐某、张某不服一审判决；提起上诉。二审法院认定，徐某、张某在与豆浆有关的餐饮服务上使用，“永和”字样系对字号的使用，该“永和”字样与“永和”图文商标中的文字部分相同，豆浆商品和与豆浆有关的餐饮服务间存在特定联系，容易使相关公众混淆，属商品与服务的类似，徐某、张某对“永和”字样的使用系突出使用，其行为侵犯了某公司的商标专用权。二审法院于2006年5月26日作出终审判决，除变更了一审判决有关停止侵权的判决表述外，维持了一审判决。

（六）评述

根据商标法第4条第3款的规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。因此,商标法第52条第（1）项所说的“同一种商品或者类似商品”实际上包括了三种情形：商品与商品间的相同或类似，服务与服务间的相同或类似，以及商品与服务间的类似。

按照最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第11条第3款的规定，商标与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。在实践中，认定商品和服务类似，通常需要考虑下列因素：商品与服务之间联系的密切程度，在用途、用户、通常效用、销售渠道、销售习惯等方面的一致性。

在司法实践中，如何认定商品与服务间的类似，往往比类似商品和类似服务的认定要复杂一些。原因主要有两个方面：一是商品与服务间类似的情况在商标侵权纠纷中本来就不多见，现有的法律规则又比较原则和抽象，可借鉴的实践经验不多；二是在认定商品与服务间类似时，分类表和区分表基本上不起作用，法官缺少了一个比较统一、权威的尺度。本案是为数不多的一个涉及商品与服务类似的案例，在许多方面值得借鉴，其中最突出的是有关商品或服务的性质的认定。

既然是在讨论商品与服务的类似问题，一个不言而喻的前提就是，被控侵权的商标或其他标志与被侵权的商标分别使用在商品和服务上，而不是同时都使用在商品上或服务上。在本案中，一审法院首先明确了某公司的注册商标是使用在商品上的，徐某、张某所经营的小吃店则属于餐饮服务。这就确定了认定商品与服务类似的前提。

特别值得指出的是，一审法院在认定某公司的注册商标是使用在豆浆商品上的商标时，坚持了一种正确的方法，即在认定商品或服务类似时，应以注册商标核定使用的商品和服务作为比对的对象，而不应以商标注册人实际使用的商品或服务作为比对的对象。在本案中，某公司注册商标核定使用的画品为第30类，包括豆浆、米浆等。但是，在实际上，某公司所从事的却是以豆浆为主的中式餐饮连锁业务。而徐某、张某合伙经营的小吃店所经营的也是以豆浆为主的餐饮服务，这就特别容易使人在两者实际经营的业务之间进行比对，从而得出两者所从事的系同一种服务的结论。仅就此问题而言，我们在上一小节中讨论的“国美电器”商标案中有关法院在认定类似服务时似乎就有意或无意地忽略了这一点。

本案两审法院都没有受到这种表面现象的迷惑。一审法院明确指出，徐某、张某提供的包括豆浆在内的餐饮服务与某公司“永和”豆浆商品相类似。二审法院进一步指出，豆浆商品和与豆浆有关的餐饮服务间存在特定联系，容易使相关公众混淆，故属商品与服务的类似。实际上，仅从生活常识我们就可以判断出，豆浆商品与以提供豆浆为主的小吃店之间存在着特定联系，大凡到某公司的特许店吃过“永和”豆浆的人，一看到某个小吃店标有“永和”.或“永和豆浆”字样，就会认为这个小吃店与“永和”豆浆餐饮连锁业务有某种关联，尽管绝大多数人可能并不知道，“永和”注册商标其实并不是服务商标而只是商品商标。在此情况下，法院确实没有必要再对豆浆与提供豆浆的餐饮服务之间的特定联系进行讨论。

在实践中，某种商品和与该商品有关的服务之间，通常是可以认定为商品与服务类似的，例如，汽车与汽车修理、食品与餐饮服务。只要普通消费者有可能认为生产商品的厂商同时也提供相应的服务，即可认定为商品与服务类似。

但是，要特别注意的是，这里所说的服务，是不包括商场、超市所提供的销售服务的。国家工商行政管理总局曾就国际分类第35类是否包括商场、超市服务的问题有过批复，强调国际分类第35类服务不包括商品的批发、零售。因此，在处理商品与商品的批发与零售之间的是否类似时，不应作为商品与服务类似的问题来处理，而应作为商品与商品类似的问题来处理。这一点是应当引起法院的高度重视的。

（七）对本案的思考

如何理解商品和与该商品有关的服务之间的特定联系？

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