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对商标评审委行政行为的司法审查

【案例】某公司与商标评审委、中国农业银行商标权撤销争议纠纷案

（一）案情简介

农业银行于1999年10月向国家工商行政管理局商标局申请注册“通宝卡”文字商标（注：“卡”放弃专用权），于20Po年11月获准注册，注册证号为第1471685号，核定使用于第36类服务项目下的金融服务、金融管理、金融咨询、信用卡服务、借款卡服务、电子转账、租金收款、信用卡的发行、融资资助、珍贵纪念品发行。某公司的“世纪通宝及图”商标于2001年5月申请注册，2002年5月获准注册，注册号为第1772799号，核定使用于第9类商品项下的已录制的计算机程序（程序）、磁性识别卡、计算机外围设备、计算机软件（已录制）、密码磁卡、电子字典、计算器、软盘。2002年9月，农业银行针对上述商标提出撤销申请：认为争议商标与其金穗借记卡即世纪通宝卡商标相同，且与其第1471685号“通宝卡”注册商标近似；世纪通宝卡是其重要的金融产品，具有相当社会影响，属驰名商标。2003年6月，商标评审委作出［2003］第1198号《关于第1772799号“世纪通宝及图”商标争议裁定书》，裁定认定农业银行对某公司注册的第1772799号“世纪通宝及图”商标所提撤销理由不成立，该注册商标予以维持。

（二）本案涉及的知识点

1.商标评审委审理依据商标法第41条请求撤销注册商标的案件，应当针对当事人的申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。

2.人民法院审理行政案件，应当被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。

（三）与本案有关的现行法规

商标法第2条国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作。国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜。

第41条已经注册的商标，违反本法第10条、第11条、第12条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。已经注册的商标，违反本法第13条、第15条、第16条、第31条规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起5年内，向商标评审委员会申请裁定。商标评审委员会收到裁定申请后，应当通知有关当事人，并限期提出答辩。

第49条对商标局撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。

最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第11条商标法第52条第（1）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

商标评审规则第2条依据商标法及其实施条例的规定，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）负责处理下列商标评审案件：（1）不服国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）驳回商标注册申请的决定，依据商标法第32条规定申请复审的案件；（2）不服商标局的异议裁定，依据商标法第33条规定申请复审的案件；（3）对已经注册的商标，依据商标法第41条规定请求裁定撤销的案件；（4）不服商标局依照商标法第41条第1款、第44条、第45条的规定作出撤销或者维持注册商标的决定，依据商标法第49条规定申请复审的案件。

第29条商标评审委员会审理依据商标法第41条请求裁定撤销注册商标的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。

（四）当事人的意见及其理由

某公司请求撤销商标评审委裁定的主要理由是：第一，商标评审委滥用职权。商标评审委在其裁定书中用大量篇幅将原审第三人实际使用但未注册的商标与争议商标进行对比，该行为属于滥用职权。第二，商标评审委超越职权。商标评审委无权对农业银行的“世纪通宝”商标的实际使用情况加以评判，但商标评审委在其裁定书中对上述情况大加评判，强调农业银行只是将“世纪通宝”商标指定使用于信用卡服务等项目上，掩盖了农业银行超出第36类服务项目的范围，将该商标实际使用于第9类商品的事实。第三，商标评审委适用法律法规错误。本案应适用的法律法规为《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条第3款、第12条及国家工商行政管理局《关于保护服务商标若干问题的意见》第4条。

商标评审委答辩认为：我委依法审查认定相关事实，不存在超越和滥用职权。根据《商标评审规则》的规定，商标评审委审理依据商标法第41条请求撤销注册商标的案件，应当针对当事人的申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。农业银行依据商标法第41条向我委提出撤销第1772799号“世纪通宝”商标的申请涉及商标法第31条、第13条及商标法实施条例第29条。我委在裁定中将第三人实际使用于信用卡服务等金融事务上的“世纪通宝”商标与争议商标进行对比，系对争议商标是否构成商标法第13条和第31条规定的禁止注册商标进行分析判定，并非将“世纪通宝”作为商标法第41条第3款规定的在先注册商标。基于农业银行称其“世纪通宝”为具有较高知名度的金融服务商标，我委必须就争议商标指定使用的商品是否与信用卡服务等金融服务项目构成类似进行判定，元和公司认为我委对此法律问题的判定系滥用职权和超越职权没有事实及法律依据。综上所述，请求维持商标评审委的裁定。

农业银行同意商标评审委的意见。

（五）法院的判决结果及理由

法院最终认为：商标评审委审理依据商标法第41条请求撤销注册商标的案件，应当针对当事人的申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。本案商标撤销申请人即农业银行向商标评审委提出的撤销申请涉及商标法实施条例第29条、商标法第31条、第13条的相关内容。故商标评审委根据申请人的请求事项在其裁定中依序对在先注册的农业银行“通宝卡”商标与某公司“世纪通宝及图”商标是否构成类似商品或服务上的近似商标；某公司“世纪通宝及图”商标的注册是否损害了他人现有的在先权利，是否是以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标；某公司“世纪通宝及图”商标的注册是否属于在相同或者类似商品上复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标等三个方面进行了分析，系商标评审委在其职权范围内，根据商标撤销申请人的请求所作出的，符合法律法规及有关规章的规定。某公司所提商标评审委超越职权及滥用职权的上诉理由没有依据，不予支持。

商标评审委所确定的本案审查的关键并无不当，即将农业银行的“通宝卡”注册商标所核定使用的第36类中的相关服务及农业银行的“世纪通宝”商标所实际使用的商品或服务分别与某公司的“世纪通宝及图”商标所核定使用的第9类中的相关商品进行对比。如果涉及的商品或服务为类似商品或服务，再进行商标是否相同或近似的对比。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。根据申请人提供的证据，商标评审委认定农业银行的“世纪通宝”商标使用在第36类的相关服务上,并无不当。商标评审委结合商品的生产和销售渠道、服务的方式及对象等对本案所涉及的第9类商品及第36类服务是否类似所作的论述正确，表明上述商品及服务之间不存在特定联系，不容易使相关公众产生混淆。某公司认为商标评审委适用法律错误的上诉理由不能成立。法院遂判决：维持国家商标局商标评审委商评字［2003］第1198号关于第1772799号“世纪通宝及图”商标争议裁定书。

（六）评述

众所周知，注册取得商标权是我国商标法所确立的重要原则之一。在这一原则之下，商标法规定了诸如商标的申请、审查、公告、异议、核准、撤销等一系列法律程序，在这些程序中主管机关的职权履行问题对当事人商标权的取得和维持影响较大。因此，备受各方的关注，其中又以商标评审委为甚。在一些成讼的案件中，许多当事人往往也会针对商标评审委作出具体行政行为（裁定或决定）过程中的职权问题提出异议。比如本案针对商标评审委评审中是否存在职权滥用行为，某公司、商标评审委、一审法院、农业银行、二审法院就持不同的态度。因此，及时对该问题展开探讨研究，不但对当事人的商标权利保护具有重要意义，而且对规范、界定包括商标评审委在内的商标主管机关行使职权具有重大的实践价值。

1.商标评审委应诉案件现状

近年来随着当事人的商标权利保护意识的不断增强，人们在寻求商标权的行政保护的过程中,也对这些主管机关的职权履行问题给予了相当关注。一个最直接的表现是，人民法院受理的因不服商标评审委裁定或决定而引发的行政诉讼案件在逐年上升。据统计，自2001年12月1日我国商标法引入商标确权司法审查制度以来，截至2005年12月底，一审案件达到356件，进入二审程序的有154件。2005年期间商标评审委一审应诉案件与2004年的111件相比，增加了54%,相当于2002年至2004年三年一审应诉案件数量的总和。二审应诉案件与2004年的48件相比，增加了79%,比前三年二审应诉数量的总和还超出了30%。2004年当事人针对商标评审委提起行政诉讼的案件数量与商标评审委审结案件数量的比率为L8%,2005年，该比率则上升为3.7%。在已生效的223件判决中，商标评审委的胜诉率为81%。如2005年，商标评审委共裁决案件4594件，当事人不服向人民法院起诉的有171件，上诉案件有86件，是同期一审案件数的54%,在法院已审结的案件中，商标评审委一审、二审的胜诉率分别为83%与88%。〔1〕从上述数据，我们可以看出作为商标事务主管机关之一的商标评审委的应诉案件数量呈迅速增加、应诉压力呈进一步增大的趋势，其职权的行使正日益受到司法更为深度和广度的审查。总体而言，商标评审委的胜诉率较高，但从侧面而言，商标评审委每年均有数量不等的案件遭到人民法院的否决。

2.商标评审委的职权与司法审查制度的确立

作为现代行政法视野下的商标评审，商标评审制度的设置对加强商标行政授权与管理工作的公正性、公平性、合理性及保障商标申请人、商标权利人的合法权益具有积极的意义，商标评审委也在调解商标行政争议纠纷中发挥了独特的功效。商标法修改前商标评审委在商标驳回复审案、商标异议复审案、商标争议案、商标注册不当案、商标驳回续展复审案、商标驳回转让复审案、撤销注册商标复审案中,享有终局裁定权或决定权。在随后的多年中，终局权像一把双刃剑,为商标评审委带来了高效、权威，但也饱受非议，其所享有的行政裁决自由裁量权过大，作为国家工商行政管理局一个下设的行政机构,关联性是无法排除，难使商标评审工作做到公正、公平、合理，而且与国际通行的行政裁决接受司法审查的原则相悖，因此，人们对商标评审委在评审过程中的职权滥用问题的质疑一直未停息，至2001年商标法再次修改之前，“避风塘”评审案更是将质疑、批评引向了顶点。为履行承诺和适应加入WTO的需要，2001年我国对商标法进行了修改，其中最引人注目的一项修改就是引入司法审查程序，赋予当事人以司法救济权，并对商标评审委的职权进行了调整。2002年的《商标评审规则》第2条规定：“依据商标法及其实施条例的规定，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）负责处理下列商标评审案件：（一）不服国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）驳回商标注册申请的决定，依据商标法第32条规定申请复审的案件；（二）不服商标局的异议裁定，依据商标法第33条规定申请复审的案件；（三）对已经注册的商标,依据商标法第41条规定请求裁定撤销的案件；（四）不服商标局依照商标法第41条第1款、第44条、第45条的规定作出撤销或者维持注册商标的决定，依据商标法第49条规定申请复审的案件。”此后，2005年国家工商行政管理局对《商标评审规则》又再次进行了修订，条文也从原初的40条增加到62条。新评审规则在保留和一般行政程序的优点和体现商标权的私权性质基础上，贯彻职权法定和司法审查的原则，大量吸收司法程序的特点，如回避制度、评审调解、公开评审、围绕申请与答辩进行评审等制度，对商标评审委的职能范围和行使进一步具体化、明确化、规范化，以充分保障当事人的知情权、参与权、辩论权等商标合法权益。

3.司法审查的合法性原则与职权滥用的判断标准

司法审查是指人民法院运用司法权对行政机关的行政行为进行审查并加以制约的一种法律制度，其功能主要是保障公民以权利制约权力、监督促使行政机关依法行使职权。行政行为受司法审查是一项国际通行惯例，也是协议各国应承担的国际义务。如TRIPs协议第四部分“知识产权的取得和维持及有关当事人之间的程序”第62条第5项规定了知识产权的任何程序中的司法审查问题，其内容为：有关获得和维持知识产权的任何程序做成的终局行政裁决，均应接受司法或准司法的审查。具体到我国的司法实践中，人民法院应如何进行司法审查呢？适用的原则与标准有哪些？结合上述案例，我们认为有以下两个基本的原则：

一是合法性原则。合法性原则是行政诉讼不同民事、刑事诉讼的一项特有的基本原则。我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”合法性原则体现了我国行政权与公民权、司法权与行政权的关系，这一原则包含两个层次的含义：一是审查具体行政行为，并对抽象、普遍行政行为展开审查；二是对具体行政行为的合法性进行审查，而不对该行政行为的合理性、适当性进行审查。虽然，关于商标评审委行使职权的性质理论界存在一定分歧，如有学者认为商标评审委的裁决存在行政复议与行政裁决两种情形，对属于行政复议类的商标争议，应采用行政诉讼方式进行审查；而对行政裁决类的商标争议，争议的本质是民事纠纷，则应采用民事诉讼的方式进行审查。有学者认为，商标评审委的评审行为是一种准司法权，商标评审委的裁决可以视为初审，因此对其司法审查可以采用类似上诉审审级监督的方式进行。有学者认为，无论是何种类型的商标争议，商标评审委的评审行为均是行使行政职权作出的具体行政行为，尤其是在新商标法修订后4类商标争议案件。我们赞同第三种观点，而且司法实践中，最高人民法院也是如此规定的。因此，合法性原则，作为行政诉讼的一项最基本原则，在针对商标评审委裁决所展开的行政诉讼自不例外，理应遵循。对此，二审法院旗帜鲜明地予以坚持。

二是不告不理和程序正当原则。商标权作为私权，意思自治是私法领域最应遵循的原则之一。无论是作为行政机关的商标评审委、商标局，还是行使司法审查权的人民法院，均应对当事人的意思自治予以尊重。如2005年《商标评审规则》第8条规定：“在商标评审期间，当事人有权依法处分自己的商标权和与商标评审有关的权利。在顾及社会公共利益、第三方权利的前提下，当事人之间可以自行以书面形式达成和解，商标评审委员会也可以进行调解。”落实到评审程序和司法审查程序中最直接的要求就是实行不告不理和正当程序。作为当事人主义下民事、行政诉讼中的一项基本原则，不告不理原则是指人民法院在审理民事、行政纠纷时，应围绕当事人的诉请展开审理，作出裁判。展言之，即商标评审委在商标评审中必须围绕当事人的申请理由与答辩意见展开审理，必须作出明确的裁决或说明，反之，当事人在申请理由或答辩意见未提出的事项，一般不应理涉，除涉及社会公共利益或第三人合法权益。如果商标评审委在评审中对当事人的申请理由与答辩意见不予或未加置评，则属履职不当。对此，现行《商标评审规则》明确要求商标评审委应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。本案中，商标评审委针对农业银行撤销申请中所涉及商标法实施条例第29条、商标法第31条、第13条的相关请求和内容，根据评审规则设置的各项程序进行了评审审理，因此其在裁定中依序对在先注册的农业银行“通宝卡”商标与某公司“世纪通宝及图”商标是否构成类似商品或服务上的近似商标；某公司“世纪通宝及图”商标的注册是否损害了他人现有的在先权利，是否是以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标；某公司“世纪通宝及图”商标的注册是否属于在相同或者类似商品上复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标等三个方面进行了分析，系商标评审委在其职权范围内，根据商标撤销申请人的请求所作出的，符合法律法规及有关规章的规定，并不构成超越职权与滥用职权。综上，二审法院的判决是正确的。

（七）对本案的思考

商标评审委对商标争议行使职权的性质到底是属于行政复议，还是属于行政裁决，抑或是准司法权？

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