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商标“第二含义”的理解与适用

【案例】招商银行“一卡通”通用名称注册商标纠纷案

（一）案情简介

招商银行于1998年4月20日在第36类金融服务等服务项目上商标局申请注册“一卡通”商标。商标局经审查认为，申请商标“一卡通”用在指定服务上，直接叙述了服务的内容及特点，依据2001年修订前的商标法第8条第1款第（6）项和第17条的规定予以驳回；不予公告。

招商银行不服商标核驳决定，向商标评审委申请复审。

（二）本案涉及的知识点

1.未具有显著特征的标志可以通过使用获得显著特征，即第二含义；

2.第二含义的判定标准与方法。

（三）与本案有关的现行法规

商标法第9条申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

商标注册人有权标明“注册商标”或者注册标记。

商标法第11条下列标志不得作为商标注册：

1-仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

2.仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

3.缺乏显著特征的。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

（四）当事人意见及理由

申请人复审称，申请商标具有独创性和显著性，“一卡通”是申请人最先命名并使用的，对申请保护的服务项目并无直接描述，申请人与“一卡通”之间深厚的联系已为公众知晓。因此，申请商标已通过使用获得了显著性。

（五）裁决结果及其理由

商标评审委经审理认为，虽然申请商标“一卡通”文字对其指定使用的“金融服务、储蓄银行、信用卡”等服务项目的特点有一定的叙述性，但经过申请人长期使用与广泛宣传，“一卡通”文字与申请人之间建立了紧密的联系，该文字已经起到了识别服务来源的作用。而且，目前尚无证据表明其他金融机构也在类似服务上使用“一卡通”文字。申请商标经过使用已经取得了显著特征，并便于识别。商标评审委作出复审决定，申请商标初步审定，予以公告。“一卡通”商标已于2003年5月28日注册生效。

（六）评述

本案涉及的基本问题是“一卡通”作为一个描述性标志是否已经通过使用获得了显著特征。在理论上，商标的显著性有两种不同情况：一是固有显著性，即标志本身就能够起到识别商品来源的作用,不属于商标法第11条第1款规定的三种情形；二是获得显著性，是指通过使用而获得的显著特征，人们习惯上称之为“第二含义”。

所谓“第二含义”，并不是如其字面所表达的那样，具有新的或第二种“含义”，而是指最初不具有显著特征、不能识别商品来源的标志，经过特定生产者的使用之后，在购买者或消费者心目中建立起了与该特定生产者之间的联系，成为该生产者所提供的商品的来源标志，能够识别商品来源，具有了显著特征。

“第二含义”并不是“第一含义”之外的第二种含义，也不是某个标志的“主要含义”之外的次要含义或其他含义。现在经常有人把商标法第10条第2款所规定的“地名具有其他含义”中的“其他含义”称为“第二含义”，实际上是很不准确的。该款中的“其他含义”与“第二含义”具有不同的法律含义，是不应混为一谈的。

按照美国著名商标法专家McCarthy的说法，“第二含义”之所以被称为“第二”含义，是因为它的产生时间处于第二位，并不是因为它在消费者心目中的重要性或含义上居于第二位。也就是说，一个具有“第二含义”的标志，最初只是作为描述性标志，这是“第一含义”，后来经过使用，与特定的生产者联系在一起，成为商品来源标志，这便是“第二含义”。由此可见，“第二次含义”中的“第二”及“含义”两个词，都是含义极不准确的表述，在理解和使用时需要特别仔细。

在商标法上，并不是所有的商标都需要具有第二含义，只有商标法第11条第1款所规定的三种缺乏显著特征的标志，才需要具有第二含义。具体地说，按照我国商标法第11条的规定，通用名称、描述性标志及其他缺乏显著特征的标志，在不具有第二含义之前，是不能作为商标注册的；如果这些标志具有了第二含义，就可以作为商标注册。这意味着，在判断某个标志是否具有第二含义时，正确的方法应该是，首先确定该标志是否属于商标法第U条第1款所规定的三种情况。只有在得出肯定的结论后，才需要进一步讨论第二含义问题。对于那些本身就具有显著特征的标志，讨论其第二含义是不必要的。

结合本案而言，商标评审委首先肯定了申请商标“一卡通”对指定使用服务项目具有一定的叙述性，然后才开始讨论“一卡通”的第二含义问题，这在方法上是正确的。

商标的第二含义是一个事实问题，需要相关证据加以证明。申请人通常需要在以下两个方面进行证明：

.第一，该标志已被申请人作为商标使用。至于使用的方式、时间和范围，目前尚无固定的标准，主要由审查员或法官根据商标法的精神及案件的具体情况加以判断。

第二，该标志已与申请人有密切联系，成为申请人所提供的商品的标志或象征。第二含义的核心价值是“联系”：消费者已将该标志看作申请人所提供的商品的来源标志，而不再是所有相同或类似商品的通用名称或描述性标志。这当然也需要由申请人通过证据加以证明。

概括地说，如果申请人能够证明，申请商标已经作为商标投入使用，并通过使用而在消费者心目中建立起了特定的联系，申请商标便具有了第二含义。我们非常赞成下面一种说法；

“经过使用取得显著特征的标志，至少应满足下面几个条件：唯一、长期、广泛、知名。所谓唯一，指的是这一标志只有申请人一家作为商标使用，而没有别的企业将之作为商品名称或商贸活动中的常用语来使用。例如，本案中只有招商银行一家在金融服务上使用'一卡通'作为其服务的标志。所谓长期、广泛，指的是申请人使用这一标志的时间相当长、地域相当广，在这方面难以确定一个机械的界限，如果从‘质量’上来分析，则应当为中国的相关公众普遍知晓，即具有很高的知名度。简单地说，就是使消费者在看到或听到该标志时，立刻能够与使用该标志的经营者联系起来，从而起到识别商品产源的作用。

《商标审查及审理标准》的第二部分“商标审理标准”规定了审查经过使用取得显著特征的标志时应当考虑的几项因素：（1）相关公众对该标志的认知情况；（2）该标志在指定商品/服务上实际使用的时间、使用方式及同行业使用情况；（3）使用该商标的商品/服务的生产、销售、广告宣传情况及使用该标志的商品/服务本身的特点；（4）使该标志取得显著特征的其他因素。

（七）对本案的思考.

如何判断一个商标是否具有“第二含义”？

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