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商标近似的认定

1.近似商标的概念

近似商标是指在文字的发音、字形、含义或者标志的整体结构上与注册商标相比较，易使用户和消费者对商品或者服务产生误认的商标。根据近似商标的概念，近似商标有以下几个特征：

第一,近似商标是个相对性的概念，是相对于他人的注册商标而言的,如果没有他人的注册商标，也就没有商标侵权行为认定中的近似商标。

第二，近似商标是与他人的注册商标不完全相同的商标。如果侵权行为人使用的商标与他人的注册商标完全相同，就是与他人的注册商标相同的商标,而不是近似商标了。

第三,近似商标的形态结构、读音、含义或者标志的主要部分及其色彩的整体视觉与他人的注册商标近似。如“向日葵”与“SUNFLOUR"、“TDK”与“TTK”、“88”与“BB”等。

第四，近似商标使用在与他人的注册商标核定使用的商品或服务相同的商品或服务上或者类似的商品或服务上之后，必须达到易造成用户和消费者误认的程度。“误认”(co而sion)又叫“混淆”或者“混同”，包括对商品或者服务来源的误认和经营误认。对商品或者服务来源的误认是指由于在相同的商品或服务上或者类似的商品或服务上使用近似的商标而造成的对商品或者服务来源的误认。经营误认是指造成用户和消费者对两个商标使用人之间存在“隶属关系”、“合作关系”等特殊关系的误认。

2.近似商标的表现形式

近似商标的表现形式是多种多样的，概括起来主要有以下五种表现形式：

(1)称谓混淆型。这种近似商标的文字虽然与他人注册商标的文字不同，但读音相谐，造成听觉混淆，难以区分。如“佳梅”与“佳美”、“TTK”与“TDK”、“春丝”与"CHUNSI”等。

(2)外形混淆型。这种近似商标的文字、图形或者其他构成要素组合的主体结构与他人注册商标的主体结构相同,造成视觉混淆，难以区分。如“皇妹”与“皇姝”、“华阳”与“阳华”、“W”与“乂”、“88”与“88”等。

(3)含义雷同型。这种近似商标的文字、图形所表达的含义与他人注册商标的文字、图形所表达的含义相同。如“向日葵”与“太阳花”和“SUNFLOUR”、“家家乐”与“万家乐”、“滑雪”与“SKI”、“虎吼”与“虎啸”等。

(4)视听混淆型。这种近似商标的标志及称谓与他人注册商标的标志及称谓近似。如商标标志近似的“白兔”与“大白兔”、“禹环”与“渝环”等。

(5)整体混淆型。这种近似商标的整体外形、读音、含义等方面与他人的注册商标非常接近。

3.近似商标的认定方法

根据商标的外观形状、读音和含义认定近似商标,是世界各国普遍采用的做法。从世界知识产权组织从18个国家搜集到的近90个认定近似商标的标准来看，几乎都将商标的外观形状、读音和含义作为认定近似商标的基本标准。因此，可以单独运用或综合对照比较法和后果认定法认定近似商标。

(1)对照比较法。

对照比较法是指抓住两个商标的主体特征、主要要素及艺术风格,运用视觉、听觉和思维能力进行对照比较的方法。一看其图形结构是否相似;二听其发音是否雷同;三思其含义是否相近。在视、听、思的过程中，只要符合上述情形之一的,即可认定为近似商标。如文字商标之间是否近似，应以文字的读音、含义和文字构成的形状作为认定要素;图形商标之间是否近似，应以图形的外观形状和图形所表达的含义作为认定要素;文字商标与图形商标之间是否近似,应以文字与图形的读音和含义作为认定要素;文字商标与文字图形组合商标之间是否近似，应以文字的读音、含义和形状作为认定要素;图形商标与文字图形组合商标之间是否近似，应以两个商标中的图形形状作为认定要素；组合商标之间是否近似，应从两个商标中的文字、图形及其他构成要素组合的整体视觉或印象进行判断,等等。

在对照比较的过程中，既可以运用隔离观察比较法、整体观察比较法，也可以运用要部观察比较法。隔离观察比较法是将行为人所使用的商标与他人的注册商标置于不同的地点，在不同的时间进行观察对照比较，从而判断两个商标是否近似的方法。整体观察比较法是将行为人所使用的商标与他人的注册商标分别作为一个整体进行观察对照比较,而不是将两个商标的构成要素进行观察对照比较,从而判断两个商标是否近似的方法。要部观察比较法是将行为人所使用的商标与他人的注册商标的构成要素进行观察对照比较，即将对商标起主要识别作用的部分抽出来进行观察对照比较,从而判断两个商标是否近似的方法。

(2)后果认定法。

除了凭人们的主观感知、逻辑思维对近似商标作出判断以外，还可以运用后果认定法对近似商标作出判断。即以用户和消费者是否已经产生误认对近似商标作出判断。如甲皮鞋厂生产的皮鞋使用的注册商标为“金鹤十鹤图”，乙皮鞋厂使用的商标为“立鹤+鹤图尽管两个商标的文字和图形不完全相同，由于乙皮鞋厂生产的皮鞋质量低劣，甲皮鞋厂经常收到消费者投诉其生产的“立鹤”皮鞋存在质量问题的投诉信。因此，可以运用后果认定法认定“立鹤”商标为“金鹤”的近似商标。

4.对近似商标的认定

一个商标与他人的注册商标是否近似，要看是否在社会公众中引起混淆。这是认定近似商标的客观标准。但是，认定近似商标的这一标准是非常难以掌握的，执法人员的自由裁量权很大。如三个“一”从一点出发按照120。的夹角三向排列，与锐角为60。的三个菱形从一点出发按照60。的夹角三向排列，两个图形是否近似呢？一般人很难认为两者是近似的。但德国法院曾经判定过日本的“三菱”商标与德国的“奔驰”商标近似①。为了尽量避免认定近似商标的主观随意性,尽量使近似商标的认定标准趋于一致,有些国家在总结执法经验的基础上，制定一些经验性、惯例性的规则，以限制执法人员过大的自由裁量权、矫正执法人员对近似商标认定的误差。

我国各级人民法院、工商行政管理部门、商标局、商标评审委员会在多年的执法工作中积累了大量的认定近似商标的经验，商标评审委员会还制定了《商标相同或近似的一般标准》。一般而言，在相同的商品或服务上或者类似的商品或服务上使用下列商标的,应认定为近似商标：

(1)两个商标的文字相同，但读音和含义不同，应认定为近似商标。如“民乐MINLE”与“民乐MINYUE”，“乐”字在两个商标中的读音不同。前者的含义是人们快乐、人民快乐、公民快乐、国民快乐等，后者的含义是民族音乐、民族乐器、民间音乐、民间乐器等。但是，两个商标中的汉字形状完全相同，足以造成用户和消费者的误认，应认定两个商标为近似商标。

(2)两个商标所使用的同种文字的读音和含义相同,但表现形式不同,应认定为近似商标。如“龙”与繁体草书的“龙”尽管表现形式不同，但由于其读音和含义相同，应认定为近似商标。

(3)两个商标的文字相同，但排列顺序不同,应认定为近似商标。如“阳华”与“华阳”、“多美”与“美多”、“梅山”与“山梅”、“四五”与“五四”，商标的文字完全相同，其差异在于排列顺序的不同。我国的汉字有从右到左的认读习惯，上述商标足以造成混淆,应认定为近似商标。

(4)使用同种文字的两个商标含义相同，应认定为近似商标。如“向日葵”与“太阳花”、“腊梅”与“梅花”等,虽然读音和外形形状不同，但文字的含义相同，都是指同一种植物，应认定为近似商标。

(5)在商标中使用外文与中文对应词的，应认定为近似商标。如英文“SUNFLOUR”与中文“向日葵”对应，含义相同;英文“CROWN”与中文“皇冠”对应，含义相同;英文“ELEPHANT”与中文“象”对应，含义相同。对上述商标应认定为近似商标。

(6)读音相同的文字商标，一般应认定为近似商标。如“皇鼎”与“黄鼎”、“新飞”与“心扉”、“Style-0-matic”与“Dial-0-matic”等。

(7)在商标中使用中文文字与其对应的中文拼音字母的,一般应认定为近似商标。如“孔雀”与"KONGQUE"、"XIANG"与“象”等，由于两者的读音完全相同，极易造成混淆。

(8)在商标中使用外文单词与其相对应的音译中文字词的，一般应认定为近似商标。如“SONY”与“索尼”、"ADIDAS”与“阿迪达斯”，由于其读音相同，应认定为近似商标。

(9)仅在他人注册商标所用文字的基础上增加修饰性字词，或者仅在他人注册商标所用的文字后或中间增删虚词的，应认定为近似商标。如“小天鹅”与“天鹅”、“白天鹅”、“黑天鹅”，“宜而爽”与“宜爽”,“东风”与“大东风”等，其含义相近，应认定为近似商标。但是,对他人注册商标的文字增删字词后，文字的含义发生本质性的改变的，不应认定为近似商标。如“鸡公”与“鸡公山”，“凤凰”与“凤凰山”、“凤凰台”、“凤凰岭”等。

(10)文字商标的字形相近，易产生误认的，应认定为近似商标。如“喜凤”与“喜凰”、“尖庄”与“坐庄”、“洋河”与“洋珂”等。

(11)将数字商标由一种数字形态变成另外一种数字形态,或者进行简写，但其含义没有发生本质性的改变的，应认定为近似商标。如“555”与“五五五”、“555”与“三五”等。

(12)字母商标所使用的字母基本相同,外形易产生误认的,应认定为近似商标。如"SONY"与“SQNY”、“NOKIA”与“NQKIA”等。但是,文字商标所使用的字母大部分相同，各自有明确的含义的，不应认定为近似商标。如“SONY”与“SONG”等。

(13)两个商标所使用的图形虽然有不同的含义，但其外形易造成误认的，应认定为近似商标。如“玫瑰”与“月季”图形商标、“牡丹花”与“芍药花”图形商标等。但是，有些图形商标虽然有相似之处,不仅含义不同，而且整体外观形象不易造成误认的，不应认定为近似商标。如“HAMPTONINN+房屋图形”与"HAMPTON+卡通小猪图形”，前者指“汉普顿小旅店”，后者指“名叫汉普顿的小猪”,尽管两者的文字有相似之处，但不能认定两者为近似商标。

(14)文字图形组合商标的文字虽有区别，但图形相同或近似的,应认定为近似商标。如“公鸡+公鸡图”与“丰羽+公鸡图”，两者所用的文字虽然不同，但其图形相同；“大白兔十白兔图”与“大白鼠+白鼠图”，鼠尾巴又粗又短，鼠的图形与兔子的图形近似。因此,应认定上述两组商标为近似商标。

(15)两个商标的表现手法雷同，风格近似，且整体外形易使用户和消费者误认的，应认定为近似商标。如“竖起两只耳朵的兔子的头形+白兔”与“普通兔子的头形+大白兔”、“海鸥图形+海洋”与“海燕图形十海洋”等,画面布局相同，风格近似，从整体上看不易区分。

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