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商标权的获得途径有哪些

在人类的历史长河中，最初的商标权是因人们在贸易活动中使用商标而产生的，商标注册制度在100多年前才出现。目前，因使用商标而取得商标权与因商标注册而取得商标权的途径同时存在,《TRIPS协议》承认这两种取得商标权的途径均符合世界贸易组织的要求。在当今世界没有一个不使用商标的国家，也没有一个不保护商标权的国家。但是，由于各国的法律制度不同，商标权人取得商标权的途径也不相同。

（一）因使用商标而取得商标权

因使用商标而取得商标权是比较原始的商标保护制度，在19世纪之前,商标的使用人在贸易活动中就一种或者多种商品建立起自己的信誉，购买者一见到有关商标，就能凭经验识别出不同的商品;如果他人在相同的商品上或者类似的商品上使用同样的商标，就会引起商品的混淆。因此,禁止他人在相同的商品上或者类似的商品上使用同样的商标。商标使用人通过对该商标的使用，就自然地取得了商标权,不需要履行什么手续,不需要经过有关机关的审查、批准。因使用商标而取得商标权的国家虽然也建立了商标注册制度,但商标注册只是对已存在的商标权起“承认”作用，并不起“产生”商标权的作用。目前，只有美国、菲律宾等少数国家适用这种制度。

这里的使用分为以下两种情况：

一种是准备使用。商标注册申请人在商标注册国有使用其商标的意图，但尚未在商标注册国实际使用。这种基于准备使用的商标在提出注册申请后，如果通过了审查，商标注册主管机关发给商标注册申请人一个通知,商标注册申请人在接到通知之日起6个月内必须对该商标进行实际商业使用，并向商标注册主管机关递交一份签署的使用声明书、商标的实际使用标签和使用证据。如果在这一期间仍未使用该商标，可以申请延期，直到在申请注册国实际使用该商标为止，否则，商标注册申请人的商标就永远不会获准注册。

二是实际使用。即商标注册申请人在提出商标注册申请之前，就已在该国对其商标进行了实际商业使用。如在美国，商标权是因使用商标而取得的，联邦和州的商标管理机关实行两级注册制，不过这种注册只是对已存在的商标权起承认作用，并起不到产生商标权的作用。1988年以前，在美国取得商标权的前提是:该商标已经在贸易活动中使用。1988年以后，至少要证明有“使用意图”，其商标才有可能在美国获准注册。美国商标法规定，外国商标所有人的商标在其本国获准注册,就是有“使用意图”的证据。

在因使用商标而取得商标权的国家，使用的意义主要表现在以下三个方面：

第一,商标注册主管机关在对商标注册申请进行审查时,如果发现在相同的商品或者服务上或者类似的商品或者服务上有与之相同或者近似的商标已在先注册或者在先申请注册，就驳回该商标注册申请。商标注册申请人对驳回商标注册申请的决定不服的，可以提供大量的实际使用的证据，以证明其商标的使用早于在先注册或者在先申请注册的商标。

第二,一个商标注册申请被公告后,如果某一商标注册人认为被公告的商标与自己在相同商品或者服务上或者类似商品或者服务上已在先注册或者使用的商标相同或者近似，可以对其提出异议。只要能够证明自己的商标已在先注册或者自己商标的使用时间早于被公告的商标，就可以阻止对该商标的注册。

第三，因使用商标而取得商标权的国家对请求撤销注册不当商标的期限都作了规定，有的规定为3年，有的规定为5年。在商标注册后的3年或者5年的期限内，商标的在先使用人如果认为该注册商标的使用时间晚于自己商标的使用时间，可以请求撤销该注册商标。但是，请求撤销注册商标必须有足够的证据。

因使用商标而取得商标权的制度，对商标使用人有以下好处:第一，通过使用,可以使某些不具有显著性的商标成为具有显著性的商标;第二，通过使用可以提高自己商标的知名度，有利于取得商标权和对商标权的保护;第三,有利于防止他人抢注自己的商标;第四，可以在一定程度上防止自己的商标注册申请被驳回。

因使用商标而取得商标权的制度也存在一定的不足之处：第一,商标使用人不能直接依照法律规定的条件和程序取得商标权，也不能依照法律规定的条件和程序扩大自己注册商标的使用范围。第二，给商标注册的审查增加了难度,特别是在驳回商标注册申请和异议程序上,当事人要花费大量的时间、精力和财力。

（二）因商标注册而取得商标权

因商标注册而取得商标权是指商标注册申请人的商标只有经国家商标主管机关依照法定条件和程序核准注册，才能取得商标权。

随着商品生产的发展，市场在不断地扩大，商品的生产者、经营者和服务的提供者越来越多,真正在贸易活动中建立起信誉的商品生产者、经营者和服务的提供者只是其中的一小部分；商品生产者、经营者和服务的提供者建立信誉需要一定的时间自不待言，其“信誉”是否真正建立，也没有一个固定的标准。因此，大多数打算在市场上长期从事某种或者某些商品或服务的经营活动的人认为,仅仅靠使用商标而取得的商标权并不可靠，他们希望通过固定的法定条件和程序取得商标权，因商标注册而取得商标权的商标保护制度就应运而生了。应当说明的是，因商标注册而取得商标权的制度产生以后，因使用商标而取得商标权的制度并没有完全消失。

根据商标注册申请人的意愿，可以把商标注册分为自愿注册和强制注册两种。自愿注册是指商标使用人是否申请商标注册由其自己决定。强制注册又叫全面注册，是指商标都必须注册，不允许使用未注册商标。实行强制注册的主要目的是便于在全国范围内对商标进行统一管理，是计划经济的典型反映。它以苏联的《商标法》为代表，我国1963年的《商标管理条例》也属于这一类。强制注册的优点是便于国家商标管理机关对商标实行全面管理，其缺点是管得太死。

因商标注册而取得商标权有以下优点:第一,商标注册申请人可以依法注册很多商标,为将来的生产、经营打下一定的基础;第二，由于申请商标注册时不需要提供实际使用的证据，可以避免繁杂的验证手续，减轻商标注册申请过程中的实质审查的劳动强度;第三，商标注册申请是以书面形式提出的,容易确定最先提出商标注册申请的申请人。

因商标注册而取得商标权也存在一定的不足之处：可能造成一定数量的注册商标在一定期限内的闲置；由于商标注册申请数量的增加，在一定程度上延长了对商标注册申请的审查期限;为不法行为人提供了抢注他人商标的机会。

（三）因使用商标和商标注册而取得商标权

因使用商标和商标注册而取得商标权是指,商标注册申请人可以通过商标注册而取得商标权，商标使用人也可以基于使用商标而取得商标权。这种取得商标权的途径是从原始的商标保护制度中发展而来的，又保留了因商标注册而取得商标权的痕迹。这种制度以英国最为典型，与美国式的保护制度相似。但这种制度在强调保护注册商标的同时，以普通法和衡平法对虽未注册但已有市场信誉的商标，通过反假冒(Passing-off)的途径，承认其商标权①。

根据因使用商标和商标注册而取得商标权的途径，就有可能产生两个以上在不同地区对同一商标享有商标权的人。通过商标注册取得商标权的人,一般无权排斥原使用商标而未注册的人在贸易活动范围内继续使用其商标。因使用商标和商标注册而取得商标权的方式的缺点是:第一，国家商标管理机关不可能对全国现存的、有效的商标进行全面统计，因此不可能向新的商标使用人或者商标注册申请人提供可靠的咨询意见，以防止在选择文字、图形等商标构成要素时与他人已在先注册或者在先使用的商标相冲突。第二，有相当一部分商标的专用权不是真正意义上的专用权。

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