声音商标的内在显著性认定-巨人网络通讯

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声音商标的内在显著性认定

可视性商标旨在使消费者建立视觉性和持久性的印象，而声音商标取决于消费者的耳部感知，留给消费者的印象可能是转瞬即逝的，除非该声音非常独特并且不同寻常，足以使消费者认为该声音是指示商品或服务来源的标记。大多国家或地区规定声音标记内在显著性的认定标准与其他类型商标的标准一致。美国最早允许声音商标注册，因此有关声音商标内在显著性认定的法律规定和案例较为全面。欧洲法院虽然确认了声音商标的可注册性，但是对于成员国内是否授予声音标记以商标法的保护以及具体的审查标准，由各成员国法院考虑相关因素后自行决定。其他国家如澳大利亚、新加坡都对声音商标显著性认定作出相应规定。

1.美国声音商标内在显著性认定标准

1TAB将声音商标区分为两种：本身具有内在显著性的声音商标和本身不具备内在显著性的声音商标。“独一无二的、与众不同的、独特的"(unique,differentanddistinctive)的声音本身具有内在显著性，无须证明第二含义的存在，普通的声音(commonplace)则需要证明其通过使用获得了显著性。在商品上发挥正常作用的声音不具有内在显著性，此类商品包括闹钟、警报器、电话等。例如Vertex案中TTAB认为用于安全警报器的声音不具有内在显著性，申请人只有证明其获得第二含义才有可能获准注册。声音商标的第二含义必须通过大量排他的和持续性的使用才能获得。申请者必须证明在消费者心目中该声音标记的首要功能不在于指示商品本身，而在于指示商品的来源。Nextel案中摩托罗拉公司申请将用在手机上的唧唧声作为商标注册，公告期间Nextel公司提出异议认为该声音不具备显著性。为了证明该声音获得了显著性，摩托罗拉公司举证其自1996年开始使用这种声音，该类手机的销售量很大，申请人还投入大量的资源用以广告宣传该声音，旨在建立该声音与摩托罗拉手机之间的联系。1TAB经过审查发现，虽然申请者的销售量很大，但是没有证据表明这些手机是采用声音标记进行销售，也没有证据证明广告中该声音被消费者视为商品的来源标记；此外，相关证据表明Nextel公司曾多年独占性地在其服务上使用相同声音，因此认定该声音标识并不具备显著性。

2.其他国家声音商标内在显著性认定标准

大多数国家或地区规定，判断声音标记内在显著性的标准与判断其他类型商标内在显著性的标准一致，取决于该声音能否指示商品或服务的来源，并将一企业的商品或服务与其他企业商品或服务区分开来，例如澳大利亚、英国、中国香港等。澳大利亚规定声音商标内在显著性的判断采用与其他类型商标注册一致的标准，具有功能性或者普通的声音往往是其他贸易者在正常贸易中希望或需要使用的声音，因此其不具备内在显著性，申请者必须证明这些声音在申请日之前已经通过使用获得了第二含义。《英国商标审查指南》反面列举了一些不具有内在显著性的声音标记，如仅仅含有一至两个音符的音乐片段;经常使用的音乐，如冰激凌车上的绿袖子旋律、游乐场机器通常使用的叮当声、游乐园经常使用的知名流行乐、儿童商品上使用的儿童歌谣；与商品来源的特定地区国家有密切联系的乐曲。如果声音标记中包含了普通的声音，则往往不具备内在显著性。如果声音标记既包含不具备内在显著性的声音，也包含内在显著性元素如文字，将视为一个整体考虑。

3.声音商标内在显著性认定标准评析

由于声音商标使用和保护时间很短，各国声音商标注册保护实践较少，声音商标的内在显著性认定标准并不完善。大多数国家仅笼统规定声音商标的内在显著性认定与传统商标内在显著性认定无异。有些国家仅主要从反向角度列举了不具备内在显著性的声音标记，但是究竟何种声音标记具备内在显著性却未提及。美国对于声音商标的显著性认定标准也仅限于规定“独特、与众不同”的声音标记具有内在显著性，但是何种类型的声音标记可以被视为与众不同？声音的独创性对于声音标记内在显著性的认定具有何种作用？如果是音乐标记，仅仅普通音乐配以独创性的歌词或者以众人皆知的语言配上独特的音乐能否被视为具有内在显著性？上述问题并没有得到明确的解答。目前各国对于声音商标内在显著性的认定尚处于初步阶段，有待于注册实践和案例的增多来增进对该问题的理解。

小编认为，声音商标内在显著性认定可从四个方面考虑：第一，声音标记自身性质。音乐标记比非音乐标记（如自然界已存在的声音）更容易具有内在显著性。独创的声音比普通的声音容易具有内在显著性，但是声音标记的独创性并不必然意味着内在显著性的存在。篇幅过长或过短的音乐标记不太可能具有内在显著性《第二，声音标记使用的市场环境。行业中普遍使用的声音不具有内在显著性，如婚礼服务上使用的婚礼进行曲、儿童商品上使用的儿童歌谣。第三，声音标记适用的商品或服务的性质。对于普遍采用声音标记的商品或服务例如闹钟、警报器、电话等，很难证明特定声音标记具有显著性。第四，消费者对声音标记的看法。只有当消费者将该声音标记视为商品或服务来源的标记时，该标记才具有内在显著性。消费者一般仅将声音标记视为商品广告宣传的组成部分，而不会将其视为商标。申请人有必要在使用声音标记时特别向消费者说明“该标记为声音商标”“请注意我们的声音商标”。

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