气味商标的内在显著性认定-巨人网络通讯

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气味商标的内在显著性认定

许多商品使用气味只是为了使商品更加吸引消费者，例如在洗浴用品或清洁用品中添加特定的气味，在传统观念上消费者一般不太可能将这些气味视为指示和区别商品或服务来源的标记。因此很难证明特定的气味起到了指示商品来源的作用。气味往往在商品上发挥装饰或功能性的作用，因而不具备内在显著性。美国是最早对气味商标进行注册保护的国家，1990年Clarke案中美国联邦最高法院就确立了判断气味商标内在显著性的具体标准。欧盟虽然在Sieckmann案中确认了气味商标理论上具有可注册性，但是由于气味商标目前很难满足图形表达的要求，因此欧盟目前对于气味商标注册本身的态度是趋于否定的。但从欧盟范围内曾经获得注册的气味商标来分析，似乎也能找到一些关于欧盟气味商标内在显著性认定的线索。

1.美国气味商标内在显著性认定标准

在为数不多的气味商标案中，TTAB并没有指出，气味商标是否具有内在显著性，注册是否需要证明第二含义的存在。但是在曾经的一份商标申请中，申请者注册其意图在打印机上使用的柠檬气味，被USPTO认为具有内在显著性。总体来说，能够根据内在显著性而获得注册的气味商标还是很少见的。申请者往往均需要证明该气味已经在使用中获得了第二含义。证明一种气味或香味可以作为商标使用往往需要大量的证据。USPTO认为认定气味商标内在显著性时需要考虑下述因素：第一，申请人是否是商品的唯一经营者；第二，气味是否是产品的特征，而非商品的内在或天然属性；第三，申请人是否在广告中突出并宣传该气味商标；第四，申请人是否证明消费者将该气味视为商品来源的标记。

2.欧盟气味商标内在显著性认定标准

欧洲法院认为气味标记内在显著性的判断标准因个案而异。气味商标用于特定商品时可能具有内在显著性，而用于其他的商品则可能不具有内在显著性。许多商品都含有气味，使用气味的目的在于使商品更加吸引消费者，例如清洁剂、化妆品或者纤维软化剂。对于此类带有气味的商品，消费者一般不太可能将气味视为指示特定来源的标记。只有在平时不具有气味的商品上使用的气味才可能具备内在显著性，而且这种气味应赋予商品以不同寻常的特征使得商品可以在众多商品中脱颖而出。在“新剪的青草味”气味商标注册案中，青草味与网球这一对与众不同的组合使得申请者成为带有香味网球的唯一生产者，消费者因此很快将气味视为商品来源的标记。

3.澳大利亚气味商标内在显著性认定标准

澳大利亚认为气味商标内在显著性的认定标准应该与其他类型商标内在显著性的认定标准保持一致，即其他企业在没有不当动机的情况下是否可能希望或需要在普通商业过程中使用该气味。气味标记若具备显著性，必须与商品本身分开。气味不能是商品的自然性质，也不能是商品通常被认为具有的性质。气味必须是附加在商品上的与众不同的特征，并且可以将申请者的商品与其他同类商品区分开来。

《澳大利亚商标审查实践和程序指南》明文列举不具有内在显著性的气味标记：第一，商品自身的气味，例如用于香水、精油、木制品的松香味。此类气味来自商品本身或者是商品的自然性质，该气味仅仅指示了商品而非商品的来源。第二，遮盖性气味，许多企业采用香味遮盖销售商品自身的难闻的气味，例如漂白剂的柠檬味、地毯清洗剂的薰衣草味。遮盖性气味一般是行业领域内普遍使用的气味，因此消费者不太可能将其视为商品来源的标记。第三，行业中普遍使用的气味。这些气味虽然往往不具备功能性，但通常为商家用于吸引顾客的手段，潜在的消费者不太可能将这些气味视为区别商品来源的标记。例如洗洁精和洗衣粉上的柠檬味消毒剂的松香味。如果气味不是贸易中通常使用的气味，或者气味使用在本身不具有气味特性的物品上时，则有可能具备内在显著性。

4.气味商标内在显著性认定标准评析

由于目前气味商标保护的范围极为有限，因此仅美国和澳大利亚对气味商标的显著性作出规定。与立体商标、声音商标不一样，颜色和气味本身存在于自然界，人类不可能创造出任何颜色和气味，因此气味商标的内在显著性的认定不在于气味标记自身的新颖性，而需要重点考察下述要素。首先，气味标记适用的商品或服务的性质。气味不能是商品的自然性质，也不能是商品通常被认为具有的性质，气味必须是附加在商品上的与众不同的特征。气味商标用在普遍使用各种气味的产品上如沐浴露、洗发液、香水、精油，一般不具有内在显著性；气味商标用在一般不具有气味的商品上则可能具有显著性，例如汽油、铅笔等。其次，气味标记使用的市场环境。行业中普遍使用的气味不具有显著性，例如用于洗洁精的柠檬味和消毒剂的松香味。最后，消费者对气味标记的看法。只有在消费者将特定气味视为商品或服务来源的指示标记时，该气味才具有内在显著性。由于消费者一般仅将气味视为指示商品性质的标记，申请人应在广告宣传中向消费者强调该气味作为商标使用。

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