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非传统商标获得显著性的认定标准

商标的获得显著性又称第二含义，是指本来不具备显著性的标记通过长期作为商标使用而被市场认同为具有区别商品来源和出处的能力或者特性。TRIPS协定第15条第1款第2项对第二含义作出了规定：即使有的标记本来不能区分有关商品或服务，成员亦可依据其经过使用而获得的识别性，确认其可否注册。《巴黎公约》第6条之五C节也有类似规定：在决定一个商标是否符合保护条件时，必须考虑所有实际情况，特别是商标已使用时间的长短。非传统商标在大多情况下不具备内在显著性，该类标记在传统观念上一般并不被视为商标，只有该标记能够帮助消费者将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开来，才会被视为商标。因此在非传统商标注册时申请人往往需要证明其具有第二含义。

非传统商标是否具备第二含义是一个事实判断问题，各国对于非传统商标的第二含义认定一般采用消费者联系标准，即只有消费者将非传统标记与特定生产者联系起来时，该标记才被视为获得了显著性。美国法院在1981年Chevron案中将显著性认定与消费者认知联系起来，指出只有消费者将特定标记视为区别商品或服务来源的标记时，该标记才具有显著性。在2001年ArtAttacksInk案中美国法院曾对非传统商标的获得显著性作出了形象描述：消费者看见特定的非传统标记时必须能够确信“这就是我要买的东西，因为我知道该商品的来源”，而非提出疑问“谁制造了该商品”。因此为了证明非传统标记第二含义的存在，商标所有人必须证明消费者存在精神层面的认知，即载有该非传统标记的商品来源于同一企业。美国法院在1995年Knitwaves案中曾提出了一种新的商标获得显著性认定标准——首要功能性标准(primarysig?nificance)o当一项非传统标记的首要功能在于指示特定商品的来源而非商品本身时，该标记则具备了第二含义。该标准重点关注商标所有人在市场中的行为，包括商标所有人使用该标记的意图，以及为将非传统标记作为区别不同商品或服务来源的标记而作出的努力。比较而言，首要功能性标准比消费者联系标准要严格得多，但是究竟是否应该适用更严格的首要功能标准还存在疑问，美国联邦最高法院并没有明确指出该标准是否替代先前的消费者联系标准，TTAB迄今也并未采纳该标准。

欧盟也采纳消费者联系标准，如果主管机关发现相当一部分相关公众将申请标记视为区别商品或服务来源的标记，则该标记具备显著性。尽管确定第二含义的标准是相关消费者是否将该标记视为商品或服务来源的标记，但不可能提供诸如相关公众中的所占比例之类的原则性的抽象数据，而应考虑普通消费者的观点。这种普通消费者是掌握了合理的信息、进行合理的观察并且做事合理谨慎的人，除非商标所有人对消费者进行宣传教育到一定程度，否则消费者不可能将这种标记视为商品或服务的来源标记。

第二含义从本质上来说是一个事实问题，而对第二含义的判断则是一个主观性的事实判断过程。一般来说，法院要求证明非传统商标获得显著性的证据的数量必须是实质性的(substantial)。用于证明第二含义的证据的数量和性质取决于个案的情况，特别是申请标记的自身性质。证明第二含义所需证据的数量和性质因非传统商标的类型有所不同，例如，证明单一颜色商标的第二含义要远比证明颜色组合商标的第二含义所需要的证据要多，证明商品形状立体商标的第二含义也要比证明商品包装的第二含义困难一些。

证明传统商标获得显著性的证据同理适用于非传统商标。美国《反不正当竞争法第三次重述》对于如何认定描述性标记是否已经获得第二含义提出了原则性的指导意见，认为第二含义既可以由直接证据证明，也可以由间接证据证明。认定一项非传统标记是否具有第二含义，应当考虑：直接消费者证言，消费者调查结果，申请人对该标记使用的排他性、时间及方式，对该标记的广告促销额和方式，商品销售量和消费者数量，该标记在市场中的地位以及其他竞争者是否有模仿该标记的意图证据等。欧洲法院列举了证明第二含义需要考虑的要素：商标所占有的市场份额、该商标使用的时间、地理跨度、经营者在推广该商标时的投资量、将该标记视为商品来源标记的消费者的比例以及工商业行会或专业协会的声明等。综合比较而言，非传统标记获得显著性的认定，应考虑该标记的使用方式、使用时间及使用程度，竞争者对该标记的使用，申请者的广告宣传，消费者证据以及行业惯例等。

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