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非传统商标使用的方式、时间和程度

欧洲法院在Philips案中强调，要获得第二含义，标记必须被作为商标使用。申请人标记使用的方式可以很好地反映该标记如何在特定的商品或服务上使用。非传统标记的使用时间和程度也是证明标记是否获得显著性的主要证据。

1.非传统商标的使用方式

证明标记获得第二含义的难度与经营者对该标记的使用方式有关。

第一，如果申请人在同一类型的系列商品上使用相同非传统标记，则可能有助于告知消费者该特征具有商标功能，但是如果经营者在生产的类似商品使用不同的非传统商标，情形则会相反。非传统商标独立使用并非其获得显著性的唯一方式，非传统标记作为商标部分或与其他类型商标一起使用时也可以获得显著性，但是此时证明非传统标记具有第二含义的标准将会更高。

第二，非传统标记是否获得第二含义与该类商品或服务是否由唯一的经营者提供没有原则性的关系，独占性或排他性使用并不必然导致第二含义的产生。有些情况下独占性使用对于证明第二含义有积极作用，例如在Clarke案中美国法院认为申请人是否为有关商品的唯一经营者是判断气味标记是否具备显著性的首要考虑要素。需要注意的是，在独家经营的情况下要判断公众是否已将该标记视为商标，还是将其仅仅视为特定商品或服务的特征。

第三，与传统商标不同，非传统商标第二含义证明还必须考虑商标所有人在使用过程中是否以特别的方式告知消费者该非传统标记是商标。申请者在广告中特别指出用于商品的形状往往比较奏效，例如在广告中强调“看这个星形盒子”“请寻找迷人的橘色盒子”，则可能有助于申请者证明该标记的显著性。

第四，非传统商标的许可使用可以促使商标在更大程度上的推广，同时也可以证明被许可使用者对该商标价值的认可，因此法院一般将包含非传统商标的许可协议视为证明获得显著性的证据。例如，Owens-Coming案中法院认为在许可他人在促销商品（如咖啡杯或填充玩具）上使用粉色，可以作为证明该粉色商标具有显著性的证据。但是如果申请者实际上帮助了第三方在没有商标许可协议的情况下使用该商标，则申请者有关获得显著性的主张将受到极大的损害。例如，EdwardWeek案中TTAB认为申请者销售绿色工具给第三方作为其自身商品使用，极大地减损了其有关显著性的主张。

2.非传统商标的使用时间及程度

非传统标记持续使用的时间是很重要的证据，大多数国家对于申请者需要使用该标记的时间长度并没有具体规定。《兰哈姆法》将完全独占性连续使用5年的证据作为描述性标记获得显著性的初步证据。新加坡知识产权局也认为证明5年的使用和大规模销售为证明显著性所必须，申请日前不足两年的使用记录不足以证明显著性的获得。商标使用的时间越长，获得显著性的可能性越大。申请标记的使用应该是持续的，如以非持续的方式使用，该标记的商誉则可能消失。随着现代媒体技术的迅速发展，短时间内的大规模使用也可能使标记获得显著性。例如，美国法院在ThomMcAnShoes案中认为申请人在短短6个月的大规模使用使得该运动鞋外观设计获得显著性，但是这只是一个特例。

非传统标记的使用时间应与商品的销售量一并考虑。一般来说，使用标记的商品或服务的销售量越大，该标记就越有可能获得显著性。如果标记适用于多种商品和服务，则应该计算各类商品或服务的销售量。对市场的性质和规模以及申请者的商品在市场上相应所占的份额进行说明有助于分析使用该标记的商品的销售量在整个市场中占多大的份额。

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