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竞争者对非传统商标的使用

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竞争者对非传统标记的使用行为是一把双刃剑，其可能对证明第二含义起到积极作用，也可能起到消极作用。如果竞争者在同类商品上使用不同的形状、颜色、声音或气味，则可以说明该商标的排他性使用，从而作为证明获得显著性的证据。如果一项标记在同类市场上为竞争者所普遍采用，则申请人通常很难证明该标记的第二含义。竞争者使用相同或类似标记往往会对标记获得显著性产生非常严重的消极影响。如果非传统标记被竞争者描述性地使用或作为商标、商号的一部分使用，则消费者一般不太可能将该标记与特定的经营者相联系。例如，CAFC在Owens-Coming案中指出如果一种颜色为同行业的其他人使用，则该颜色仅仅是对商品的装饰，而不能作为指示商品来源的标记；在EdwardWeek案中，尽管申请者使用的绿色与其他竞争者使用的绿色存在一定的色差，但ITAB也认为相关公众不会将这种绿色视为商品来源标记。

非传统标记所有人并不必要对非传统标记进行完全的排他性使用，竞争者对该标记的模仿使用是否影响该商标的获得显著性取决于个案事实情况。CAFC在GiantFood案中指出，尽管同行业其他竞争者对该商标的使用会减损申请者的权利，但是第三方使用是否会阻碍该商标获得保护应该取决于个案。例如，RacineIndustries案中尽管异议者和其他竞争者也使用了同样的商标，但1TAB仍然认为该商标具有显著性。

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