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非传统商标的显著性问题

根据TRIPS协定第15条的商标定义，商标的显著性是指商标具有的指示企业商品或服务来源并区别于其他企业的商品或服务的属性。商标的显著性与商标功能密切联系。商标具有四大基本功能：标示商品来源、区别商品来源、质量保证、广告投资。其中指示商品来源和区别商品来源是商标最为本质的功能，商标能否指示和区别商品来源，主要取决于其是否具有显著性。商标标示经营者提供的商品或服务的属性被称为商标的识别性，商标将经营者提供的商品或服务与其他经营者提供的商品或服务相区别的属性，被称为商标的区别性。商标显著性是商标识别性和区别性的结合，二者如一枚硬币的两面，缺一不可。

商标的显著性根据取得方式的不同，分为内在显著性和获得显著性。内在显著性是指商标具有的指示企业商品或服务来源以区别于其他企业的商品或服务的属性。美国法院1976年在AbercrombieFitch案中根据标记与其使用商品的关系，将标记按照显著性的强弱程度，分为臆造标记、任意标记、暗示标记、描述标记和通用标记。将商标显著性进行如此划分的根据在于商标注册对于市场竞争的影响。兰德斯和波斯纳认为，一个无法将某一品牌与另一品牌相区别的商标，或者其他生产者也在使用的由文字、符号、形状或者颜色构成的商标，对它们的保护可能阻碍他人的有效竞争。获得显著性又称第二含义，是指本来不具备显著性的标记通过长期使用而被市场认同为具有区别商品或服务来源和出处的能力或者特性。商标第二含义，也被称为次要含义，次要意义原则为英国法院所创，后被美国法院采纳，如今发展成世界商标法的一项共同制度。对商标显著性进行理论分类和总结是相对简单的，复杂的是如何在实际案例中认定具体商标的显著性。判断一个传统商标的显著性，首先要判断符号本身的独特性，其次要判断符号能否将所代表的商品与其他商品区别开。非传统商标由于在传统观念上不被视为商标，因此更难被消费者视为商品来源的标记。非传统商标大多不具有内在显著性，例如，有些国家明文规定单一颜色标记和产品形状标记不具有显著性。对于不具有内在显著性的非传统标记，商标所有人需要花费大量时间和金钱去宣传该标记以使得该标记具备第二含义。

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