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商标法基本原则——意思自治原则

《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”其中，自愿原则通常被表述为意思自治原则。意思自治原则是指民事主体依照自己的理性判断，自主参与民事活动，管理自己的事务，不受他人特别是政府的非法干预。意思自治包括意志自由和自己责任两方面的内容。意志自由的内容如上所述。所谓自己责任是指任何有责任能力的人都要履行自己自愿承担和依法承担的义务，同时对因自己的过失给他人造成的损害承担责任。意思自治原则的预设前提是承认民事主体是自己利益的最佳判断者，因而排除他人特别是政府对私人事务的非法干预。

商标权是私权，有关商标的事务同样应当贯彻意思自治原则，是否使用商标；是否申请注册、续展；是否许可他人使用或者转让注册商标，以什么条件许可或者转让；是否对他人的注册申请提出异议；对侵权行为提起诉讼；等等；都应当由当事人自己决定，主管机关不能越俎代庖，政府的干预只能限于维护公共利益的需要。

我国的商标注册审查制度集中体现了主管部门越俎代庖的积极性：审查机关不但要对拒绝注册的绝对事项进行审查，而且要主动对拒绝注册的相对事由进行审查。该制度不但极大地增加了审查机关的工作量，而且被批评为“依职权介入或甚至挑起前后商标权人之纠纷”。，违背了私法必须遵循的意思自治原则。此次修法过程中，虽有专家建议取消对相对事由的审查，但终未得到采纳。其理由当然是冠冕堂皇——维护商标注册的质量和保护商标权人的利益，因为中国的商标权人能力有限，让他们自己维护自己的权利不现实，而且可能造成商标秩序的混乱。其实，保留对相对事由的主动审查，审查员也只能对在先注册商标和在先商标注册申请进行对比审查，其他在先权利和在先使用的未注册商标等仍然无法纳入审查范围，而且，商标是否近似，商品是否类似，只有在市场中才能做出比较准确的判断。何况，在先权利人还可以通过异议、撤销程序维护自己的权利，即使由于疏忽，撤销权消灭，我们还可以通过赋予在先使用人先用权来平衡当事人的利益。另一方面，我们也可以通过强化对申请人的诚信要求和对恶意抢注行为的处罚，最大限度地减少抢注行为。所以，大可不必杞人忧天。实际上，欧盟已经进行了这方面的改革。《欧共体商标条例》第8条第1款、第3款、第4款、第5款都明确规定，相同或者近似商标的注册申请，经在先商标所有人的异议,才能“不予注册”。欧盟27个成员国中，英国、法国、德国等14个国家的商标法规定审查员不能主动对相对事由进行审查。我国商标年注册申请量已近百万件,申请案大量积压，审查机关面临巨大的压力，取消对相对事由的主动审查，将有关争议留给异议程序和撤销程序解决，可以大大提高审查效率，长远来看，也不会影响商标注册的质量。取消对相对事由的主动审查，将保护商标不被他人进行混淆性注册和抢注的事情交由商标所有人自己负责，符合商标权的私权属性和意思自治原则，避免“依职权介入或甚至挑起前后商标权人之纠纷”的尴尬，而且可以省去大量的无用功(1999年核准注册的商标续展注册的不足29%),节约行政资源。一举数得，何乐而不为？把私人的事情交给私人去做，不要担心他们做不好，他们会在游泳中学会游泳。不让他们下水，那就永远学不会。

2001年《商标法》第44条关于自行转让注册商标的，商标局有权撤销其注册商标的规定，是违反意思自治原则的又一典型条款。商标权作为私权，其转让合同的效力，取决于当事人意思表示是否真实合法，登记仅是商标权转移的条件，未登记在私法上的后果只能限于受让人不能取得商标权，而商标法却规定商标局得据以撤销注册商标。这不仅是对意思自治原则的违反，实际上已经构成对私权的侵犯。如果出于维护市场秩序和消费者利益的需要，可对自行转让注册商标引起混淆的当事人处以罚款，宣告该转让行为无效，而不能剥夺当事人依法取得的商标权。

由此可见，在商标法领域贯彻尊重私权，尊重意思自治的法治原则还任重道远。

自己责任主要体现为过错责任原则，即只有在行为人对损害的发生有过失的情况下，才对损害承担赔偿责任，美国、德国等国家的商标法对此都有明确的规定。。而我国2001年《商标法》第52条第1款第（1）项的规定，从逻辑上解释，即使使用者无过失，商品在市场上互不见面，根本不可能发生混淆，使用者也要承担赔偿责任甚至行政责任。商标保护实践中确实存在这样的问题，如涉外定牌加工中的商标侵权问题。即使委托方的商标权是真实有效的，加工商品全部交付给委托方，完全不在国内市场销售，国内商标注册人却可以根据第52条第1款指控加工方侵权，这样的规定对我国加工贸易的发展十分不利。我国的司法实践中，对第52条第1款的解释是：“凡’未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标’的行为，皆构成侵权……这种侵权行为是以这种拟制性的推定为法律基础的。所谓拟制性推定，乃是不允许以反证推翻的推定，其实际效果与无过错责任并无二致。”请注意，这里所说的“构成侵权”，在没有区分构成侵权和承担损害赔偿责任的语境下，等同于侵犯商标权损害赔偿责任适用拟制性过错推定。孔祥俊先生在接下来的分析中，清楚地表明了这一观点。从法理上讲，过错责任原则是侵权法上基本的归责原则，无过错即无责任，是各国侵权责任法理论一致认可的。除非基于公共利益和政策考量，由法律明确规定对某些损害适用无过错责任在无法律明确规定的情况下令无过错的当事人承担赔偿责任是违法的。在这个问题上，我国商标法和专利法的相关规定都大大高于TRIPS协定的要求，这与我国的国情是极不相称的。此次商标法修改应当按照TRIPS协定第45条的规定，将故意和重大过失侵犯商标权作为承担赔偿责任的必要条件。

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