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商标法基本原则——公平原则

公平、正义自古以来就是人们所追求的理想，我们社会主义法制也以公平、正义作为自己的价值目标。公平原则的核心是在社会成员之间公平地分配利益和损害，以实现社会的正义与和谐。公平原则是道德法律化的产物，具有授权法官进行能动司法，克服法律局限性的功能。商标法贯彻公平原则的首要任务是在相关当事人之间公平合理地分配与商标有关的权益，包括合理规定商标注册条件.划定商标权的保护范围，禁止商标权人滥用权利妨害竞争者的竞争自由等。确立科学的侵权判定标准和赔偿额的计算方法，则是对消极利益的分配，是商标法从责任的角度贯彻公平原则的主要手段。

（一）商标权益分配与公平原则

商标最基本的功能是识别，而商标只有在商业活动中使用才能发挥其识别功能，进而聚积经营者的商业信誉，法律才有必要给予保护。从这一点讲，使用取得商标权是最公平的。但是，由于商品交易的高度发达，交易规模和范围的日益扩大，交易日趋全球化，使用取得制度难以适应现代商品经济的要求，于是注册制度应运而生。注册制度是为了克服使用取得制度的缺陷，协调公平与效率的一种折中选择，较使用取得制度更能够适应现代商品经济对交易安全和效率的要求，也有利于注册人实施商标战略。但是，注册取得制度存在固有的缺陷.如易于诱发抢注和商标囤积行为，已使用的未注册商标不能得到合理保护，致使一些侵占他人商业利益的行为堂而皇之地合法化,如果我们把注册取得制度绝对化,这些缺陷在现实经济生活中就会恶性发展，一些人在商业利益的驱动下，就会利用注册取得制度的缺陷，践踏商业道德，侵占他人的商业信誉，破坏公平竞争。因此，抑制注册取得制度的消极作用，平衡注册和使用在商标保护中的关系，成为各国商标法立法、司法和理论研究的不懈追求。纵观商标保护制度的发展史，从某种意义上来说，就是注册保护与使用保护不断协调和平衡的历史。这种平衡以公平为价值目标，同时兼顾效率。从商标权取得的角度而言，主要是两个问题：一是不允许通过注册圈占公共资源，二是不允许通过注册侵占他人的市场利益。按照这个思路检视我国现行商标法，我们发现商标法在利益分配方面存在以下几个主要问题：

第一是注册条件的规定不尽合理。如商标法规定，县级以上行政区划的名称不得作为商标使用，按此规定，县级以下的地名就可以作为商标使用,但是，县级以下的地名也是一种公共资源，由个人独占使用是不公平的，除非该地名的知名度是由注册商标创造出来的。法律应当关注的是该地名做商标是否会产生个人垄断公共资源的问题，而不是地名的行政级别。

第二是忽视使用在商标注册和保护中的意义，为抢注、盲目注册和恶意异议、恶意撤销、恶意诉讼等大开方便之门。忽视使用在商标保护中的意义导致一系列消极后果，如诱发圈占商标资源的行为和盲目注册，有些人通过大量圈占公共资源，设立“商标银行”，待价而沽；导致注册申请量虚增，审查周期大大延长，严重影响企业经营活动的正常开展；大量不使用的商标充斥于注册簿，对后来的申请者造成极大的困难；注册人以根本未使用的商标为依据对在后注册商标滥施异议、撤销；以根本未使用的注册商标为武器，打击“侵权者”，获取不正当利益，扰乱市场秩序，等等。因此，主管机关将提高审查效率确定为此次商标法修改应着力解决的问题之一，并大量增加审查力量，突击清理积压申请案。我们认为，增加审查力量只是治标不治本的权宜之计，唯有釜底抽薪才是治本之道。釜底抽薪的办法，一是要求申请人在申请注册时声明对申请注册商标的真实使用意图，以此抑制抢注和盲目申请；二是强化对注册商标的使用要求，如果在法定期限（例如自注册之日起五年）内注册人没有提供商标使用的证据，也没有提供未使用的正当理由，商标局应依法注销该商标注册；三是对未使用的注册商标的权利加以限制，如不使用满法定期限的商标不能作为异议、撤销的依据，在侵权诉讼中不给予损害赔偿救济等。该规定可及时清除死亡商标，减少注册审查程序中对比商标的数量，提高审查效率，同时有效抑制恶意抢注和盲目注册，防止对商标资源的不当占有，方便诚实经营者对商标的使用和注册。。

第三是没有规定先用权。商标法赋予在先使用的驰名商标和有一定影响的商标所有人以撤销权，明确宣示不允许通过抢先注册侵占他人的市场信誉，体现了公平原则的要求。但是，却没有赋予在先使用人先用权。如果由于种种原因在先使用人没有在五年内提出撤销在后注册商标的申请，撤销权消灭，在后注册确定有效。在后注册商标经过五年无争议的使用，已经在市场上产生了信誉，不允许在先使用人再撤销，符合公平原则的要求，在先使用人丧失撤销权也是咎由自取，但是，在先使用人是否可以继续使用自己的商标，其使用行为是否构成侵权，商标法对此没有做出明确的规定，理论研究对此也很少涉及。我们认为，对于在先使用人疏于行使撤销权的过失，令其承担“撤销权消灭”的不利后果足以起到教育和引导（积极申请注册）的作用，并恰当地平衡在先使用人和在后注册人之间的利益。如果进一步禁止在先使用人继续使用其商标，对在先使用人显得过于严苛，对注册人而言则有侵占他人市场信誉之嫌，有违公平原则。因此，承认在先使用人在撤销权消灭后仍然可以继续使用自己的商标，是一种符合公平原则和商业道德的选择。实际上许多国家的商标法都明确规定，在后注册商标不可争议之后，不能禁止在先使用商标继续使用。先用权本质上是一种抗辩权，即对抗在后注册商标权人的侵权指控的权利，应当赋予包括普通商标在内的所有商标在先使用人，而且不以注册人的恶意为条件。当然，在先使用人须以明显的标志与注册商标相区别，以防止混淆，维护消费者的利益。

第四是对驰名商标和其他在先权利的保护失衡。2001年《商标法》第41条规定，对于侵害他人在先权利和利益的已注册商标，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会撤销该注册商标，其中，对恶意注册的，驰名商标所有人的撤销权不受五年时间的限制。未注册的驰名商标是一种受法律保护的利益而非法定权利，法律给予不受时间限制的撤销权，而对于在先权利，如著作权、商标权、专利权、肖像权、名称权等，却未给予同等待遇，对于欺骗公众的地理标志商标注册，性质更为恶劣的代理人和代表人抢注，也未给予这样的待遇，这是不公平的。此次修改应当协调驰名商标和其他权利的保护水平，以示公平。同时，为了防止权利人放水养鱼，谋取不正当利益，应当引人权利失效原则。。

第五是由于历史的原因，我国有些知名度很高的商标如张小泉剪刀、冠生园糕点、杜康酒等，曾经长期由不同地方的多个企业使用，按现行商标法，只能由一家注册，由此导致多家企业甚至多个地方争夺一个商标权的“战争”。在这种情况下，主管机关不管核准哪家注册，都是不公平的、建议此次修法借鉴美国的共同注册制度,完善我国商标法共同注册的规定，在各商家对标志的使用采取适当方式加以区别，使不会造成混淆、欺骗、误导的情况下，允许各家共同注册,

（二）责任分配与公平原则

在责任分配（或者说权利保护）方面，商标法最主要的问题是侵权判断标准问题。现行商标法采取的是商标标识近似+商品类似的标准。虽然在一般情况下该标准不会影响纠纷处理的公平，但是，由于其缺乏科学性，在有些情况下，就会导致纠纷处理结果的不公平。涉外定牌加工商标纠纷案件的困境就是一个已经引起广泛关注的明显例证。恶意抢注他人商标，进而通过恶意诉讼或以诉讼相威胁，获取所谓“赔偿”的问题也日益突出。按照现行标准,不管注册商标是否已经在商业活动中使用，是否在市场上发生了混淆，也不管原告是否有损失，被告都应当承担赔偿责任，而且，可以将被告所得利益计算为原告的损失，这是非常不公平的。TRIPS协定规定的是混淆标准，许多国家的商标法也采用混淆标准混淆标准与商标的功能相契合，能够保证各种情况下纠纷处理的公平性，因而是科学的，建议此次修法采用混淆标准。

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