商标法基本原则——诚实信用原则-巨人网络通讯

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商标法基本原则——诚实信用原则

诚实信用原则被奉为民法的帝王规则，其内涵非常丰富。概而言之，诚实信用原则要求行为人在实施民事行为时要秉持诚实和善意的心态，善意地行使权利，善意地履行义务，尽其所能避免损害他人的权利和利益，非善意的行为不受法律保护。禁止权利滥用是诚实信用原则的反面规则。英美法上的“不洁之手”规则，法谚“欺诈毁灭一切”表达的都是这个意思。诚实信用原则和公平原则一样，是道德的法律化，其目的在于反对一切非善意的、不正当的行为，维护商品经济和市民社会的正常秩序和安全。如果说公平原则着眼于客观上和行为结果上的公平，那么，诚实信用原则则是通过对行为人主观心态的要求来谋求公平正义。《巴黎公约》第10条之二规定，凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为，成员国必须保证对各成员国国民提供取缔不正当竞争的有效保护。商标是市场竞争的工具，诚实信用原则在商标法上具有特别重要的意义，我国商标领域严重的抢注、恶意异议、恶意撤销、恶意诉讼等不正当竞争行为的猖獗也从反面说明了这个问题。《商标法》经过1993年和2001年的修改，在贯彻诚实信用原则方面有了很大的进步，此次修改稿更明确规定“申请注册和使用商标要遵循诚实信用原则”。在法律文本中将诚实信用原则确立为商标注册和使用的基本原则，意义重大。但是，基本原则需要在具体条文中加以贯彻,。修改稿在这方面已经有所体现，但还不够具体，对违反诚信义务的行为处罚力度不足甚至没有处罚，难以有效贯彻诚实信用原则。我们认为需在以下方面进一步完善。

（一）注册申请程序与诚实信用原则

商标是企业信誉的载体，经营者视商标为企业的生命。抢注、傍名牌等不正当竞争行为不但侵占诚实经营者的市场利益，损害其信誉，而且欺骗消费者，严重破坏公平竞争的市场秩序，是市场经济肌体上的一颗毒瘤，其危害甚于侵权。一些国家的商标法明确规定商标注册申请人的诚信义务；对于违反者课以民事责任甚至刑事责任。如美国商标法要求商标注册申请必须经过申请人的认证并声明：①确信他或者他所代表的公司是该申请注册的商标的所有人；②据他所知并相信申请中陈述的事实是准确的；③该商标用于商业使用，或者意图使用；④据他所知并相信，没有其他人有权在商业中使用相同或者近似的商标。凡以口头的或书面的虚假的或者欺骗性的声明或陈述，或以任何虚假的手段，在专利商标局取得商标注册者，在受害人提出的民事诉讼中，负有对其因此蒙受的损害的赔偿责任,。英国商标法规定，在商标注册簿中制造或使他人制造虚假条目者，如果知道或有理由确信该条目是虚假的，其行为是违法行为，会受到监禁或者罚金或者二者并处的处罚。。日本商标法规定，以欺诈行为进行商标注册、防御商标注册、续展注册、提出注册异议而受到决定或者审决者，处三年以下徒刑或300万日元以下罚款。法人的代表人、代理人、经理人等及其他从业者有该违法行为时，除对行为者处罚以外，对该法人课以罚金刑?从这些规定可以看出，这些国家的商标法对注册程序中申请人诚信义务的重视，对违反诚信义务者处罚之严厉。

治乱世用重典。我国商标抢注之风猖獗，商业道德被肆意践踏，必须采取严厉的措施打击抢注等恶意行为，维护商业道德和市场秩序。在这方面，发达国家的经验可资借鉴。建议修改稿明确规定，申请商标注册时，申请人应当在申请书件中声明其对申请注册商标的商业使用意图，并声明就其所知，该注册申请不侵犯他人的在先权利，如有虚假，愿赔偿因此给他人造成的损失。要求申请人在申请时做出上述声明，并规定违反者的法律责任，将诚实信用原则对申请人的要求具体化，是对申请人的警示，一些恶意申请行为可能就此打住。这样的规定并不额外增加申请人的负担。对于诚实的申请人而言，这是理所当然、顺理成章的事情，只不过需要履行一下手续而已。对于恶意申请人则是当头棒喝，恶意抢注的数量可能大幅度降低，既维护了诚信原则和竞争秩序，又可减轻审查机关的负担，促使商标制度良性运转。而这正是我们所追求的。其实，对申请注册商标的使用意图要求，在现行商标法上有明确的依据，1982年《商标法》和以后的历次修订，都在第4条规定经营者对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当申请商标注册。遗憾的是，该规定从来没有被认真对待。

（二）异议、撤销程序与诚实信用原则

目前我国商标领域恶意异议、恶意请求撤销情况严重，且花样翻新、愈演愈烈。这些不正当竞争行为对诚实经营者的损害是巨大的，例如，注册申请被恶意异议后，核准注册的时间可能被迟延二至三年甚至更长的时间，注册申请人被拖入评审程序甚至诉讼程序需要花费大量的精力、时间和财力，更重要的是影响商标的宣传培育，无法实施商标战略，有些商业机会可能永远地消失了，其市场利益的损失无法估量。此类行为对诚实经营者的损害甚于侵权行为，须从多方面进行治理。

(1)关于异议人的资格。现行商标法对异议人的资格没有限制，这就为那些与初步审定公告的商标无任何利害关系的人恶意异议，利用申请人希望早日获得注册的心理敲诈勒索提供了可乘之机。从商标权的私权属性出发，根据相对条件对注册提出异议的，必须是与该商标的注册有利害关系的人，即该商标注册可能会损害其合法利益的人。提出异议的根据既包括权利，也包括法律保护的利益。权利如著作权、商标权、专利权、姓名权、肖像权、名称权等，法律保护的利益如未注册驰名商标、商号、知名商品的特有名称、包装装潢、在先使用并有一定影响的未注册商标等。

值得讨论的是在先使用的普通商标是否能够作为异议的根据？按现行法的规定，普通未注册商标不能作为异议的根据。即使是在先使用并有一定影响的未注册商标，也只能在注册申请人系以不正当手段抢先申请注册的情况下才能作为异议的理由。这是值得商榷的根据诚实信用原则，非善意的行为不受法律保护。申请商标注册是民事行为，申请人应秉持善意，避免损害他人的权利和正当利益。未注册商标是一种正当的利益，明知他人未注册商标的存在而故意抢先申请注册，既违反诚实信用原则，也不符合商业道德，应予禁止。因此.不论是有一定影响的商标，还是普通商标，只要申请人符合恶意抢注的条件，商标所有人都应当有权提出异议。可喜的是，“修订送审稿”对此已经做出了明确规定。但是，对原第31条关于在先使用并有一定影响的商标的规定却未作相应修改，这样就使普通未注册商标和有一定影响的商标的区分失去意义。普通未注册商标得据以异议的理由是注册人的恶意，如果注册人不是出于恶意，而是巧合，普通未注册商标不能因为申请注册的商标与自己使用的商标相同或者近似而阻止他人注册。有一定影响的在先使用商标得据以异议的理由是自己的知名度，由于其知名度，注册申请人知道或者应当知道该商标的存在，因此，异议人不需要证明申请人的恶意。2001年《商标法》第31条关于“不正当手段”的规定实属多余，而且为有一定影响的商标维护自己的正当利益造成困难，应当删除。

(2)关于恶意抢注、恶意异议、恶意撤销的责任。2001年《商标法》对恶意抢注者、恶意异议者、恶意撤销者没有规定相应的法律责任，其恶意行为即使不能得逞，也没有任何损失，违法成本几乎为零。而它给商标所有人和善意的申请人、注册人所造成的损失却是无法估量的，给商标制度和商标管理秩序所造成的损害丝毫不亚于侵权假冒。对于这种从根本上违反诚实信用原则、损害后果严重的恶意行为，我们的法律居然没有规定惩罚措施，令人不可思议。如上所述,欧、美、日本等国对此类行为不但要追究民事责任，而且还课以刑事责任，以维护诚信的商业道德和公平竞争秩序，他们的经验值得我们认真思考和借鉴。建议此次修法增加对恶意抢注、恶意异议、恶意撤销行为追究民事责任的规定，不但要追究法人等单位的责任，而且要追究单位负责人的个人责任。“罚单位10万,不如罚个人1万”，实行对组织和责任人个人双罚制，可以最有效地遏制恶意行为，维护竞争秩序，最有效地提升全社会的诚信水平。

（三）禁止混淆性使用与诚实信用原则

商号、知名商品特有名称、包装装潢等都是具有识别作用的商业标志，都应当受到法律的保护，禁止相互之间的抢注、假冒和混淆性使用。我国的商标司法保护和商标管理实践在这方面已经积累了较为丰富的经验，此次修法应当在注册申请的审查、异议和注册商标的撤销部分，做出相应的规定。虽然这个问题在性质上属于不正当竞争行为，理论上由反不正当竞争法规定更为顺理成章，但是，从法律适用的方便考虑，在商标法中规定更好。商标法在性质上本来就属于反不正当竞争法的组成部分，与商标有关的反不正当竞争问题在商标法中规定，也符合商标法的性质。实际上，商标法中许多规定，如未注册商标的保护，就其法律性质而言，都属于反不正当竞争的规则。不过在制度设计时应注意，不正当竞争行为以恶意为构成要件，如明知是他人知名商品的特有名称而抢注为商标，故意改变自己注册商标标识使与他人的注册商标发生混淆等行为，即属于应当禁止的不正当竞争行为。

（四）侵权责任与诚实信用原则

我国商标法采取填平原则，对故意侵权没有规定惩罚性赔偿，刑法以“情节严重”或者“数额较大”为构成犯罪的必要条件，这是导致对侵权行为打击不力的主要原因。对商标领域侵权行为危害性认识不足，是导致打击不力的又一重要原因。商标领域各种形式的侵权行为严重损害商标权人和消费者的利益，扰乱市场竞争秩序，是市场经济肌体上的一颗毒瘤，是导致我国优质品牌难以做大做强的重要原因，有百害而无一利。商标权的保护不仅涉及商标权人的利益，而且事关消费者利益和市场竞争秩序的维护，侵犯商标权不仅是对私权的侵犯，也是对社会公共利益的侵犯，必须坚决取缔，严厉打击。

它山之石，可以攻玉。让我们来看看发达国家如何保护商标权。由于商标权在维护公平竞争秩序和保护消费者利益方面的特殊功能，所以美、日等发达国家对故意侵犯商标权的行为莫不严厉禁止和打击，不仅将其作为侵权行为通过民事手段对商标权人给予充分救济，而且作为重罪通过刑罚给予严厉制裁。

如美国1984年商标假冒法(TrademarkCmmteifeitingActqf1984)规定，对故意假冒注册商标者，注册商标所有人得请求3倍之损害赔偿和合理的律师费。商标所有人也可以选择法定赔偿，法定赔偿的标准是，销售的每一类商品上的每一种假冒商标不少于500美元，不超过10万美元，如果是故意的，则销售的每一类商品上的每一种假冒商标不超过100万美元。刑事方面，1984年商标假冒法规定：任何人故意交易或意图交易假冒之商品或服务，以及明知为假冒标章而使用于此等商品或服务，或与此等商品或服务相关联者，自然人处五年以下有期徒刑，课或并课25万美元以下之罚金；非自然人课100万美元以下之罚金。再犯者，自然人处十五年以下有期徒刑，课或并课100万美元以下之罚金，非自然人课500万美元以下之罚金。就刑罚之严厉而言，该法堪称世界上对付假冒最严酷之刑罚。。英国商标法对侵犯商标权的行为也在民事责任之外规定严厉的刑罚：故意侵犯他人注册商标权者，接受简易程序审判者，判处六个月以下监禁，或不超过法定最高额的罚金，或二者并处；如果根据指控被定罪时，要判处罚金或者不超过十年的监禁，或者二者并处。德国商标法规定，侵犯他人商标权和其他受保护之商业标志者，处三年以下监禁或罚金；行为人以营业方式做出侵权行为的，处五年以下监禁或处罚金；而且还特别规定试图进行这种犯罪行为的，应予处罚。法国知识产权法典规定，侵犯他人注册商标权或者违法使用注册商标，如无正当理由持有明知带有侵权商标的商品、故意销售或者进出口带有侵权商标的商品或者服务、故意提供与其注册商标指定的商品或者服务不符的商品或者服务的，处两年监禁和100万法郎的罚金。法院可以裁定参与实施犯罪的企业，全部或者部分、最终或者临时停业，但期限不得超过五年。累犯或者违法行为人与受害人有或有过协议的，加倍处罚。此外，法院还可以在不超过五年的期限内，剥夺罪犯对商事法庭、工商会、职业公会以及劳资调解委员会的选举权和被选举权。日本商标法规定，侵害商标权或专有使用权者，构成侵害罪，处五年以下徒刑和500万日元以下的罚金。法人的代表者，或法人与自然人的代理人、经理人及其他从业者，在与该法人或与该自然人业务有关的事务上侵犯商标权或专有使用权的，除处罚行为人外，对该法人课以500万日元以下的罚金刑，对该自然人课以一亿五千万日元以下的罚金刑。

这些发达国家对商标权的保护可谓严格、周全。特别是以下制度，颇值得我们认真研究、借鉴：一是对假冒他人注册商标的行为可判决给予权利人3倍赔偿,以克服权利人赢了官司输了钱的弊端，鼓励权利人积极与侵权行为做斗争；二是刑罚的适用不以“情节严重”“数额较大”“数额巨大”等为条件，而注重行为人主观恶性的考察，使刑罚的适用迅速有效，充分发挥刑法在保护商标权、维护商业道德中的强大威慑作用；三是重视罚金刑的适用，特别是日本对行为人和雇主实行双罚制度，用经济制裁的方式，促使雇主和雇员从切身利益考虑拒绝侵权行为；四是资格刑，法国知识产权法典规定，对于侵犯商标权构成犯罪的，法院可以在不超过五年的期限内，剥夺罪犯对商事法庭、工商会、职业公会以及劳资调解委员会的选举权和被选举权。这等于宣布犯罪行为人人格上的不名誉和商誉的丧失，使其难以再从事经营活动，因而具有强大的教育和威慑作用。

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