商标法第三次修改中关于全面审查的不同意见-巨人网络通讯

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商标法第三次修改中关于全面审查的不同意见

所谓全面审查，是指注册审查机关不但要依职权对驳回注册的绝对事由进行审查，而且要依职权对驳回注册的相对事由进行审查并做出审查决定。我国《商标法》第三次修改过程中，对于是否应当废止全面审查原则，改采只审查驳回注册的绝对事由（又称为不审查原则），形成了两种针锋相对的意见。一种意见主张废止全面审查原则，改采审查机关只依职权审查驳回注册的绝对事由，相对事由留给异议程序解决；另一种意见认为，我国目前尚不具备废止全面审查原则的条件，仍应坚持全面审查原则。

（一）主张废止全面审查原则的理由

（1）相对事由属于私权的范围，私权应当由权利人通过法定程序进行保护，如启动异议、无效程序阻止在后商标注册或者撤销（2013年《商标法》改称无效）其注册。只审查绝对事由不仅体现了意思自治原则，符合私权的本质，还可节约大量行政资源。

（2）取消相对事由审查有利于更准确地判断是否存在权利冲突。实行全面审查，审查员不能确定潜在的冲突商标的真实使用情况，无法判断在先商标的知名度等具体情况，难以对商标保护范围进行准确衡量。取消全面审查，相对事由通过在先商标权人启动异议或无效程序审查，当事人可以充分举证和申述理由，从而有利于审查机关对是否存在权利冲突做出准确认定。

（3）取消相对事由审查可以避免注册簿中的死亡商标成为注册的障碍。在注册取得原则下，大量未使用的注册商标充斥注册簿是不争的事实，有相当数量的商标在核准注册时即已经死亡。°由于这些死亡商标在专用权期限届满之前仍然属于有效的在先注册商标，仍然可以被引证驳回在后注册申请。将这些死亡商标作为在先权利驳回在后商标注册申请有失公平。

（4）取消相对事由的审查可以提高审查效率，缩短审查周期，而这正是广大经营者强烈要求的。

“老商标”董葆霖先生也认为，欧洲绝大多数国家采用“对于在先权利不审查原则”，目的是缩短注册时间，增加商标审查透明度、科学性、准确性.将政企职责分开，特别是避免用无效商标驳回申请。这些做法可供我国借鉴。贾小龙博士也主张改审查原则为不审查原则，以提高注册效率，其主要理由是对于私权利无须政府主动审查取消依职权对相对事由进行审查的主张在2007年8月30日的商标法修改稿中得到体现，该修改稿第36条明确规定，审查机关只对驳回注册的绝对事由进行主动审查，发现有驳回注册的绝对事由的，即驳回申请。第37条规定，商标局经审查没有第36条规定情形的，即予以公告，自公告之日起四个月以内无异议的，予以核准注册。修改理由是，我国社会经济发展，公众法律意识增强；社会查询商标信息的技术手段已比较先进；废止全面审查，可以减轻商标主管机关的审查责任，减少工作量，提高注册效率。

(二)主张坚持全面审查原则的理由

主张废止全面审查原则的意见没有得到学界的广泛响应。在商标主管机关内部，坚持全面审查的意见占了上风。认为我国应当坚持全面审查原则的理由是：

(1)全面审查有利于注册商标的合法性与稳定性，有利于维护在先商标所有人的合法权益，避免法定权利之间的冲突。依职权对相对事由进行审查,应当视为政府为当事人提供服务的行为。

(2)取消相对事由审查将导致冲突商标并存数量增加，使纠纷处理的成本增大。

(3)取消相对事由审查不利于保护消费者权益，不利于维护正常的社会经济秩序。并存注册商标增多，将造成消费者的混淆和市场混乱。

(4)取消相对事由审查可能助长恶意注册。取消相对事由审查，恶意注册成功率可能大大增加，即使在先商标注册人启动无效程序，恶意注册者也已经收获颇丰了。

(5)取消相对事由审查会增加商标注册人的维权成本。主要是启动异议和无效宣告程序的成本和商标风险监控成本。

总之，反对取消全面审查的人们认为，“就目前看来，取消相对理由审查的时机尚不成熟，在相当长的一段时间内，中国应当坚持全面审查的商标注册制度。只有社会主义市场经济发展到大部分经济主体能够自觉维护他人知识产权的时候，才有可能舍全面审查而取绝对理由审查，恢复商标专用权私权属性的本来面目，使政府不再充当权利人的监护人。

此外，还有人认为，废止全面审查原则的“革命性”改革能否缩短审查周期尚难以确定，有待深入分析。取消全面审查后，相关措施的完备程度和可操作性程度尚不够理想，因此主张采取类似日本的“改良性”改革更为稳妥在坚持全面审查原则的意见占上风的情况下，2007年8月30日修改稿第36条、第37条的规定在之后的商标法修改稿中被否定。2013年通过的《商标法》仍然坚持了全面审查原则。

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