商标的概念-巨人网络通讯

商标的概念

商标俗称牌子。在我国历史上，曾经使用过“牌号”“字号”“招牌”“商牌”等称谓。如清朝时期上海绮藻堂布业公会所制定的《牌谱》将商标称为“牌号”，清朝地方政府发布的有关布告中则将“牌号”“字号”“招牌”并列。1904年2月在由英国人为清政府拟定的《商牌挂号章程》中将商标称为“商牌”。至1904年8月光绪皇帝钦定颁行的《商标注册试办章程》，才正式称为“商标”。之后我国有关商标的法律文件都采用“商标”称谓。

(—)商标的定义

商标是商人。使用在自己的商品或服务上，以与他人的商品或服务相区别的识别性标志。商标包含相互联系、有机结合的三个要素：商标标识、使用该标识的商品或服务和商标所有人。不和特定的商品或服务相结合的标志无所谓识别性，因此单纯的标志不能称为商标。而将特定标志和特定商品或服务相结合的是标志的所有人。实际上，人们在说到商标时，也总是将其与特定的商品或者服务联系在一起，如“海尔洗衣机”“格力空调”“阿迪达斯运动服”。黄晖博士指出：“商标并不仅仅是一个单纯的标记，它实际是由使用商标的主体、商标使用的对象以及组成商标的标志三位一体的统一物。这三个要素相互关联共同组成一个完整的商标。"所以，申请商标注册要填写申请人、申请注册的标志和指定使用的商品或服务，商标注册证书要填写注册人、核准注册的标志和指定使用的商品或服务类别。在审理侵权纠纷案件时，首先要比较被控侵权的商标和原告的注册商标指定使用的商品或服务是否相同或者类似，如果二者指定使用的商品或者服务既不相同也不类似，就可以排除侵权嫌疑(原告的商标是注册驰名商标的除外)，只有在二者指定使用的商品或者服务相同或者类似的情况下，才需要对两个标志是否相同或者近似进行比对判定。

不和特定商品或服务相结合的“标志”不是商标，不管其设计多么精美，具有多高的独创性。如果它符合作品的条件，可以成为著作权法保护的作品，享有著作权，但不是商标法意义上的商标，它甚至不能成为“标志”。根据《现代汉语词典》的解释，“标志”和“标识”同义，作为名词，是“表明特征的记号”。。记号是要有被标记的对象的，无标记对象者不能成为记号。本书在标识和商品（服务）相结合的意义上使用“商标”概念，将拟注册的商标图形或者文字等称为“商标标识”或者“标识”“标志”。

除商标外，经营者为了美化商品，向消费者宣传商品的功能、特点、原材料等，还可能在商品或服务上附加上其他图案或者文字，这些图案、文字因其不具有区别商品或服务提供者的作用，因此不是商标，我们通常将其中具有美化作用的图、文称为包装、装潢。如果这些包装、装潢因长期使用具备了识别作用，在不违反商标法禁止性规定的条件下，也就成了商标。

（二）商标的功能

从商标的定义便可得知，识别（或日标示）商品或服务来源即商品或服务提供者的功能是商标最基本、最主要的功能，这一功能称为商标的来源识别功能或来源指示功能。商标是商品交易的产物，没有商品交易，就不会有商标，也不需要商标。商人之所以要使用商标，就是为了将自己的商品或服务与他人提供的商品或服务区别开来，以便在自己的商品或服务上建立自己的信誉。商标的品质保证功能和广告宣传功能都是在识别功能的基础上派生出来的，而且，只有在商标的识别功能能够正常发挥的情况下，商标的品质保证功能和广告宣传功能才能得到发挥。因此，商标的功能要放在商品交易的大背景下来理解。

关于商标的功能，我国学者有三功能说和四功能说。三功能说认为，商标具有指示商品来源功能、品质保证功能和广告功能。四功能说认为，商标具有识别功能、标示来源功能、保证品质功能和广告宣传功能,所谓识别,实质上就是对商品或服务来源的识别，除此之外，无所谓识别。所以，识别功能和标示来源功能实质上指的是同一项功能。因此，三功能说更为合理。国外有关著述也持三功能说，如日本学者纹谷畅男认为，商标具有商品来源标示功能、品质保证功能和广告宣传功能,。

1.来源识别功能

来源识别功能是商标最主要、最基本的功能。经营者将商标使用于自己的商品或服务上，使消费者通过商标认识、记住自己的商品或服务，了解自己商品或服务的质量、品质特点，建立自己的信誉。消费者则通过商标选购自己心仪的商品或服务。在贸易全球化的当今世界，离开商标，人们几乎无法选购商品，商标的来源识别功能越来越重要来源识别功能是商标的基本功能，商标的其他功能都是在来源识别功能的基础上派生出来的，如果商标的来源识别功能不能得到正常发挥，假冒、仿冒猖獗，“李逵”“李鬼”难以区分，商标的品质保证和广告宣传功能都无从正常发挥。反之，只要假冒、仿冒他人商标的行为能够得到有效制止，通过市场竞争的作用，商标所有人便会努力维持、提高自己商品或服务的质量，商标的品质保证功能自然能够得到发挥。因此，政府对商标的监管，其重点应当是对商标识别功能的保护,即禁止、取缔假冒、仿冒，而不是监督使用注册商标的商品的质量。这是因为：其一，商标的品质保证功能是在其识别功能正常发挥的条件下，通过市场机制作用的自然结果，如果商标的识别功能不能正常发挥，市场机制便不能发挥激励作用，政府的质量监管再严厉，也不能收到预期的效果；其二,政府对产品质量的监管，其法律依据是产品质量法，而不是商标法。

识别商品或服务来源并不是说消费者通过商标能够清楚地知道商品或服务的提供者的具体情况。如果说在商品交易的空间范围比较狭窄的时代，消费者能够通过商标了解商品提供者的具体情况，如商人名称、地址等。那么,在贸易全球化和商标许可使用十分普遍的今天，消费者已经很难确切知道贴附某商标的商品的提供者的具体情况了，而且，消费者对此也不再特别关心。消费者所关心的，是贴附某商标的商品的特定品质是否保持一致，其制造者是否受商标所有人控制。在这种情况下，商标的来源识别功能可以理解为标示商品或服务受商标所有人控制,并具有相同的品质。

在王老吉与加多宝红罐之争纠纷中，有学者主张商标的来源识别功能指的是识别商品生产者的功能，即商标所指示的是商品的生产者，而不是商标所有人。进而说明，商标所表彰的是生产者的商品质量，而不是商标所有人的商品质量。这种观点不但与商标法的理论和贸易实践不相符合，而且逻辑矛盾。按照这种观点，如果商标许可使用期间，由于被许可人的使用使该商标产生了较高知名度，该商标的商品来源指示功能指向的是被许可人。那么，许可合同终止后，商标所有人(注册人)不能使用这个商标，因为这会对消费者产生欺骗；而被许可人也不能使用，因为合同已经终止，他无权再使用这个商标。这岂不荒唐！如果这样，谁还愿意将自己的商标许可他人使用？而且，如果有多个被许可人，商标的来源指示功能就要指向多个人，这岂不造成市场的混乱？如果这样，商标许可使用制度应该废除。

2000年9月25日至10月3日召开的世界知识产权组织成员国大会第三十五届系列会议上通过的《关于商标使用许可的联合建议》第5条规定：“注册持有人以外的自然人或法人使用商标的，如得到注册持有人的同意，即应认为构成注册持有人本人的使用。”也就是说，被许可人的使用，构成商标注册人的使用，其来源指示功能当然指向的是商标注册人。上述商标的来源指示功能系指示商品生产者的观点与该联合建议的观点明显抵触。

综合以上分析，我们认为，商标的来源识别功能，指的是将贴附商标的商品与该商标的注册人（所有人、持有人）相联系，而不是与商品的实际生产者相联系，不管商品是由商标注册人自己生产的，还是由被许可人生产的，甚至是由被许可人委托他人生产的。

商标的识别功能决定了申请注册的商标必须具备显著性，缺乏显著性的商标不能注册；决定了损害商标的显著性是侵害商标权行为的本质特征和判定标准。

2.广告宣传功能

经营者将商标使用于商品或服务上进行交易，通过交易使消费者认识、记住自己的商标和使用该商标的商品和服务的品质特点。在这个过程中，商标的广告宣传功能也就得到实现。这是最直接的广告宣传。通过商品或服务的营销，消费者便能够通过购买、使用商品或服务，认识贴附特定商标标识的商品或服务的特定品质。当然，经营者还可以通过各种媒体宣传自己的商品或服务，在这种宣传中，由于商标所具有的显著性和易于呼叫、便于记忆的优点，商标自然成为突出宣传的焦点。这是经营者对商标所固有的广告宣传功能的利用。正是由于商标具有的广告宣传功能，商标被誉为“无声的推销员”。

3.质量担保功能

商标的来源识别功能促使商标使用人努力保持、提高商品和服务的质量，因此，商标就具有了质量担保功能。所谓质量担保功能或品质保证功能，是指使用同一商标的商品、服务具有相同的质量和品质。商标的质量担保功能是市场竞争和商标识别功能相结合所产生的作用，而不是指商标管理部门通过商标管理监督商品和服务质量。

正是由于商标的商品或服务来源识别功能和质量担保功能，使商标成为保护商标所有人利益、消费者利益和维护市场经济秩序的社会积极因素，成为法律的保护对象。

我国有学者认为，在以上三种功能之外，商标还发挥着文化功能，并认为商标的文化功能表现在三个方面：首先，现代商标标识一般都带有某种美好的寓意，让人们在消费商品的同时获得精神的愉悦或感官的享受；其次,商标会增加我们生活中的语汇，使这些语汇成为大众交流和文化传播的媒介；最后，商标的使用会使其演化为一种具有特定文化内涵的象征性社会符号,进入公共话语领域夕商标确实具有文化功能，而且与民族传统、风俗习惯、社会道德观念密切相关，相互影响。但是，商标法学所要研究的是对我们制定、执行和研究商标法有法律意义的商标的功能，而不是商标的所有功能。所以，文化功能不在我们的研究范围之内。

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