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驰名商标认定的主管机关应该与驰名商标保护机关相分离

根据《巴黎公约》确定的原则，驰名商标的认定机构是“商标注册或使用国”主管机关，驰名商标保护机构是“联盟各国”商标保护机关。驰名商标认定机构属于权利主体，体现一个国家的司法和行政主权。从国际法的意义上来讲，“商标注册或使用国”认定在本国注册或使用的商标属于驰名商标是一项国际法意义上的权力，而“鶴盟各国”对于驰名商标实施保护是一项国际义务，也就是说，在国际法意义上，驰名商标的认定机构和保护机构是相分离的。

从国内立法的角度来说，笔者认为中国驰名商标的认定机构和驰名商标的保护机构也应该相分离。驰名商标的认定机构根据国内立法确定的标准，按照立法所规定的程序，对商标是否广为知晓并享有较高声誉作出认定，这种认定是有法律标准的，也是权威的，商标一旦被商标认定机构认定为中国驰名商标，国内的相关机构都有义务对认定的驰名商标实施有效的保护，也就是说，我国驰名商标的认定机构应该只有唯一的权威机关，而驰名商标的保护机关却应该有许多，正如国际法上的驰名商标认定机构只能是“商标注册或使用国”唯一一个国家，而驰名商标的保护义务机构却是“联盟各国”。

从国内立法中其他权利的保护来看，认定机构和保护机构都是相分离的，比如注册商标的注册机构只有国家工商行政管理总局，而注册商标的保护机构却包括海关、各级工商局、人民法院、司法部门和仲裁机构；又如专利权的审批机构只有国家知识产权局，但专利权的保护机关却包含海关、人民法院、仲裁机构、各地科技局以及政府相关部门。

笔者要表达的意思是：认定是一项权力，而保护是一项义务，由同一个机构不可能既行使权力又履行义务。正是由于我国现行的驰名商标制度没有将驰名商标的认定和保护机构分离开来，导致驰名商标认定机构不具有唯一性、权威性，不同的部门对同一商标会作出不同的认定，出现所谓的“个案认定”原则，使得驰名商标虚无缥缈、若隐若现，显得很神秘。

认定和保护是两个层面的法律关系，不可以在一个部门的一个程序中同时完成，目前的制度体系就是没有将认定和保护两个层面分清楚，导致实际上现行的体制中只有保护没有认定，或是在保护中认定（被动认定）。由于保护机关众多，标准不统一，所以驰名商标的认定也众说纷纭、五花八门。

笔者想举一个不是很确切的例子，我国的律师执业资格由国家司法部统一认定，国家司法部认定之后发给律师的执业证上有这么一段话：“本证为持证人依法获准律师执业的有效证件。持证人执业应当出示本证，请司法机关和有关单位、个人予以协助。”落款是“中华人民共和国司法部”。本段话的意思应该是持证的律师已经被司法部认定为律师，司法机关和有关单位、个人有义务保障持证律师行使律师执业的基本权利。显然，律师执业的认定机构是司法部，律师执业的义务保护机构是司法机关和有关单位、个人。如果跟我国现行驰名商标制度一样，司法部可以认定律师执业资格，司法机关和有关单位、个人作为保护机关在保护律师执业权利的过程中也可以根据实际情况来认定律师是否有执业的权利，这将是一件很难想象的事情。

一个很简单的问题，为什么在我国驰名商标的立法中却始终纠缠不清呢？《商标法》修改了很多次，学者不停地在讨论，但都是围绕着驰名商标的“被动认定”、“个案认定”绕来绕去，始终跳不出这个圈子。

笔者认为关键的问题在于：我国学者对于驰名商标认定和保护的实质内容没有认识清楚。我们来思考一下，驰名商标认定的是什么？保护的又是什么？显然认定的肯定是资格，就跟律师执业认定、注册商标认定、专利授权认定、干部职称和行政级别的认定是一样的，都是确认具有某种资格。那保护的又是什么呢？保护的当然是权利。认定了律师执业资格，就意谓可以行使律师的阅卷权、出庭权、代理权、查证权等；认定了专利权，就意谓享有独占实施许可权、专用权等。驰名商标认定和保护的道理是一样的，认定驰名商标就是确认商标已具有“驰名”的资格，保护的当然就是驰名商标的禁止复制、模仿、翻译权，禁止使用权、禁止注册权。

明白了驰名商标保护什么、认定什么，那为什么对于一项资格的认定要放在权利保护的过程中，而且对于资格认定还由保护义务机关来行使呢？对于一个负有义务的人来说，他在履行义务的过程还可以决定他是不是有必要来履行这项义务，那这项义务还能成为义务吗？他可以想履行义务就履行，不想履行义务时就确认这项义务是可以不用履行的，那保护机关还有什么责任和义务可言呢！

总之，笔者认为，权力机关和义务机关不可以重合在一起，这与人民法院的审判部门要跟执行部门相分离、行政认定机关要跟行政执行机关相分离都是一样的道理，驰名商标保护只是一项权利，没有任何特殊之处，应该与我国的行政法律制度体系相一致，做到驰名商标认定机构和驰名商标保护机构相分离。

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