驰名商标的时间性-巨人网络通讯

驰名商标是具有时间性特征的，驰名商标的时间性特征体现在：（1）任何一个商标并不是从一出现开始就是驰名商标，必须经过相当长一段时间的使用、传播才可能成为驰名商标；（2）商标在驰名之后，不可能永远处于驰名状态，可能会因为多种原因而丧失其驰名特征，比如企业的破产、产品的市场退出、行政处罚、商标的被撤销等；（3）驰名商标的时间性还体现在驰名商标权利人请求对他人商标的注册及使用进行限制时应该在合理的期限内主张。

驰名商标具有时间性，其国际法渊源在于：

（1）《巴黎公约》第6条第2款第（2）项中关于“自注册之日起至少5年的期间内，应允许提岀取消这种商标的请求。本联盟各国可以规定一个期间，在这期间内必须提出禁止使用的请求”的规定。

（2）《联合建议》第2条第1款第（2）项规定的“主管机关尤其应当考虑向其提交的含有能据以推断该商标驰名或不驰名的信息的因素”中，涉及时间内容的占了3项："（2）该商标任何使用的持续时间、程度和地理范围”；"（3）该商标任何宣传的持续时间、程度和地理范围，包括在交易会或展览会上对使用该商标的商品或服务所做的广告、宣传和展示”；“（4）能反映该商标使用或被认知程度的任何注册或任何注册申请的持续时间和地理范围”。

《联合建议》在第4条第3款中对“宣告无效的程序”规定：1.驰名商标所有人，应有权自注册机构发布注册公告之日起不少于5年的期限内，要求主管机关作出裁决，宣布与其驰名商标发生冲突的商标注册无效。2,如果主管机关可以主动对商标的注册宣告无效，自注册机构发布注册公告之日起不少于5年的期限内，与驰名商标发生冲突应作为作出此种宣布的依据。”在第4条第4款中对“禁止使用规定”：“驰名商标所有人应有权请求主管机关作出裁决，禁止使用与其驰名商标发生冲突的商标。允许提出此种请求的期限，应自驰名商标所有人知道该商标的使用之日起，不少于5年。”

以上对于时间性的规定均只限定了对驰名商标认定并受到保护的时间性要求，以及驰名商标权利人限制他人权利的时间性要求，没有针对驰名商标消灭的时间性规定，所以有许多学者说“驰名商标是不灭的”。在现行法律制度中，也没有关于让驰名商标失效、撤销、消灭的法律规定，所以驰名商标在商业界成为一种永恒的光环。

那么，驰名商标是永恒的吗？还是许多学者所主张的“驰名商标只是表明商标处于一种驰名的状态，所以不存在撤销、失效之说”？

理论上这种认为“驰名商标只代表商标处于一种状态”的提法其实质混淆了司法机关与行政机关的职能。国家工商行政管理总局作为驰名商标的认定机关，其有权根据法律的规定认定一个商标是否符合驰名商标的判断标准，并授予相应的驰名商标证书，在行政管理过程中对驰名商标予以特殊保护。而作为司法审判的人民法院在审判涉及驰名商标的案件中，只对商标是否处于“驰名”状态加以断定，以此作为是否对商标实施特殊保护的依据，而不对商标驰名作出任何形式的认定。

行政机关行使行政认定权和司法机关行使司法审査权这是两个完全不同的概念。人民法院只对商标是否处于“驰名”状态作出断定并不代表行政机关没有行政认定权。

正确理解行政机关的行政认定权与司法机关的司法审査权才能有效保证驰名商标正常生存，否则，驰名商标在我国法律实践中将会成为一种只能生、永远不会死的“老妖怪”。

由于理论界及学术界至今没有弄清楚行政认定权和司法审査权，所以在法律实践中，驰名商标“死”不了。人民法院只断定驰名商标是否处于“驰名”状态，所以不存在以司法文书撤销驰名商标之说，这种理解是正确的，但司法机关不撤销驰名商标，并不意味让驰名商标“出生”的行政机关也不能行使驰名商标的撤销权。

笔者认为，对于许多确实已丧失驰名资格的“驰名商标”，国家工商行政管理总局之所以不撤销，并不是不知道该驰名商标已不再处于驰名状态，而是没找到理论和学术的支持，也没有找到法律依据。至今为止，国内关于驰名商标的立法，只是限制在对驰名商标认定和保护环节，还没规定到如何让驰名商标消灭。所以驰名商标现行阶段“死”不了，国家工商行政管理总局依据现行法律只管驰名商标的认定和保护，至于驰名商标死不死，想管也管不了。

需要论证的是，驰名商标可以被认定，那驰名商标可不可以被撤销呢？

我们先来分析一下驰名商标与注册商标的关系：驰名商标按一般解释为处于驰名状态的商标，应该包括处于驰名状态的注册商标和未注册商标。那注册商标是否可以被撤销呢？我国《商标法》第41条第1款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商弟；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”第2款规定“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”

我国《商标法》第44条规定：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。”

《商标法》第45条规定：“使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。”

从以上《商标法》第41条、第44条及第45条规定可以看出，注册商标是可以被撤销的，那由此可以推定，属于注册商标的驰名商标肯定也是可以被撤销的。

那么注册的驰名商标是否可以被撤销呢？

讨论这个问题，就必须来分析我们这里讨论的“撤销”其要撤销的内容是什么？注册商标的撤销显然撤销的是商标的注册登记，商标的注册登记被撤销并不代表商标本身被消灭，而只是让该商标进入了公众领域，从而让所有的人都可以使用这个被撤销的商标。注册商标的撤销其实只是撤销了原商标权利人对该商标的专用权，商标本身仍然存在。

在上面我们用了一个推论，即，因为注册商标是可以被撤销的，所以属于注册商标的驰名商标也肯定是可以被撤销的，这个推论是否成立呢？

仔细分析一下，这个推论是有问题的，我们说注册商标可以被撤销，是说注册商标可以撤销商标的注册登记，可以撤销注册商标的专用权，而我们平常意义上理解的撤销驰名商标，显然不是指撤销驰名商标的注册登记和商标专用权，而是撤销驰名商标的荣誉资格。

这个问题讨论起来肯定很复杂，因为我们现在的法学理论还没有解决关于驰名商标究竟是一种荣誉还是仅表示商标处于一种驰名状态的争议。如果驰名商标代表一种荣誉，那这种荣誉是可以被撤销的；如果驰名商标只是表明商标处于一种驰名状态，这种状态显然是不能被撤销的。

这样讨论起来，读者肯定也跟笔者一样糊涂了，那驰名商标究竟可不可以被撤销呢？

笔者认为讨论这个问题的根本点应该在于：驰名商标可不可以被“认定”，可以被“认定”的东西就一定可以被撤销，因为有生就必须有死，世上没有不死的“妖精”。

我们当前的误区是：国家工商行政管理总局在大量地进行驰名商标的认定工作，颁发驰名商标认定证书，其依据是2003年6月1日实行的《驰名商标认定和保护规定》和2009年4月21日发布的《国家工商行政管理总局驰名商标认定工作细则》，这两个规定让大量的驰名商标依“法”而生，但国家工商行政管理总局却没有颁布任何规定建立驰名商标的撤销制度，使驰名商标可以依“法”而生，却无法依“法”而死，成为“万年老妖”。

从2003年的立法让驰名商标“生”到2009年进一步立法让驰名商标的发展“生”机蓬勃，立法者为什么就没有想到，有“生”就一定应该有“死”呢？难道立法者真相信中国神话故事？

笔者理解，国家工商行政管理总局不是没想过要立法让驰名商标“死”，关键问题在于理论上没有解决驰名商标能不能“死”的问题，理论界一直认为国际法意义的驰名商标只是表明商标处于一种驰名商状态，而一种状态就相当于一个形容词，是不可以成为被撤销的主体的，所以国家工商行政管理总局就处于一种两难境地，一边在认定，一边却又不能让它“死”，制造了许多不死的“妖精”。如果不认定吧，从这么多年来的法律实践来看，驰名商标的认定也确实对我国的商标制度建设带来了许多进步意义，有效地推进了我国商标制度的发展，我们不可以放弃对驰名商标的认定。

所以说，讨论驰名商标可不可以“死”的前提，还是要讨论驰名商标可不可以“生”，有生就必然有死，如果本来就不能“生”，国家工商行政管理总局让它“生”了，那也只是一种错误。

笔者在本书中的观点都是认为驰名商标是可以被行政认定的：

(1) 驰名商标的行政认定不违反国际法，因为《联合建议》中规定的“主管机关”指成员国主管认定驰名商标或主管实施驰名商标保护的行政、司法或准司法机关，同时还规定在认定商标是否驰名时，对能据以推断该商标是否驰名的任何因素，主管机关均应予以考虑；(2)驰名商标行政认定符合我国国情和我国行政立法的要求；(3)驰名商标行政认定符合我国长期以来的法律实践。笔者想表达的意思是：国家工商行政管理总局让驰名商标“生”，有法可依，合情合理；但国家工商行政管局不让驰名商标“死”实在无“法”无据。

因此，如何让驰名商标有生有死，不成为“万年之妖”呢？唯一办法就是加强立法，既然可以制定一个《驰名商标认定和保护规定》就可以制定一个《驰名商标撤销规定》，撤销的条件当然就是认定条件的对立条件。这关键在于国家工商行政管理总局要理直气壮，不要一边在立法规定认定及保护驰名商标，一边又在怀疑这个立法的合理性，一边在认定驰名商标，一边又在理解驰名商标只是一种状态，自己把自己都弄糊涂了。

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