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驰名商标主动认定，群体保护的障碍在哪里

1985年我国加入《巴黎公约》之后，开始承担该公约所规定的义务。

1987年8月，国家工商行政管理局商标局在商标异议案中，认定美国必胜客国际有限公司的“PIZZAHUT”的商标及屋顶图形商标为驰名商标，并对澳大利亚鸿图公司在相同商品上强注的相同商标不予注册。这是中国加入《巴黎公约》后认定的第一件驰名商标。

1989年，北京市药材公司发现其“同仁堂”商标在日本被抢注。该公司遂以“同仁堂”系驰名商标为由，请求日本特许厅撤销该不当注册的商标，日本要求提交“同仁堂”系我国驰名商标的证明文件。为了保护我国商标在他国的合法权益，商标局在作了广泛的社会调査之后，于1989年11月18日正式认定“同仁堂”商标为我国驰名商标。

1991-1995年，国家工商行政管理局商标局以公众调査问卷等多种方式先后认定“海尔”、“贵州茅台”、“张裕”、“熊猫”等18件驰名商标。

1996年8月14日，国家工商行政管理局颁布《驰名商标认定和管理暂行规定》，该规定确立了驰名商标认定的“主动认定为主，被动保护为辅”原则，并规定国家工商局商标局是唯一有权认定驰名商标的机关。此后，我国开始对驰名商标进行批量认定，驰名商标认定的数量也逐级增加。

2003年国家工商行政管理总局颁布《驰名商标认定和保护规定》，同时废止《驰名商标认定和保护暂行规定》。新规定改变以前批量认定驰名商标的做法，采用了“被动认定、个案认定”的原则，突出了对驰名商标的保护，淡化了对驰名商标的管理。

从以上驰名商标认定的发展历程可以看出，驰名商标的“被动认定、个案认定”原则不是与生俱来，而是驰名商标在我国法律实践中演变的结果。到笔者完成本书为止，驰名商标的“被动认定、个案认定”原则应该说被国内学者、专家、执法机构所公认。驰名商标从此只能“被动认定”、“个案认定”了，如果中华老字号“同仁堂”在日本被抢注的情形发生在2003年《驰名商标认定和保护规定》颁布之后，可能也只能任凭抢注人在日本抢注“同仁堂”了。

从发展的眼光来看，新法代替旧法，肯定是历史的进步，也肯定更能体现中国特色和中国国情。驰名商标的“主动认定”为什么被否定了呢？

我们来看一段学者的论证：“驰名商标的主动认定强化了人们对驰名商标的认知程度、信赖程度，同时，驰名商标的主动认定在商标所有人与社会公众之间人为地形成了一种权利的不平衡，往往会导致对驰名商标的过度保护，这对其他企业有失公平。尤其是像文字组合这样的商标，并不是任意几个汉字组合在一起就能形成一个好的商标，它需要精心策划、设计才行，然而真正寓意深刻的汉字组合又显得那么有限，因此这种文字组合被个别厂家垄断使用也并不合理。

因此，合理与否，关键要在侵权纠纷的个案中评判，而不是用预先认定的驰名商标来威慑未来可能出现的竞争对手。一些商家正是看中了驰名商标能给企业带来好处，因而才千方百计地认定驰名商标，把认定驰名商标作为一种目的，而不是把它作为一种维权手段。

对于这段论证笔者的理解是：驰名商标的主动认定扩大了对驰名商标的保护，对于社会公众来说不公平，有限的商标资源不能被驰名商标的所有人垄断使用。因此，驰名商标不是主动认定的，而只是在侵权纠纷中给予驰名商标特殊的保护。

笔者非常认同这位学者的观点，但现在的问题的是，即使是在《驰名商标认定和保护规定》确认了驰名商标的“被动认定、个案认定”原则之后，国家工商行政管理总局仍然在“被动认定、个案认定”的时候，给“个案认定”的商标权人颁发了代表商标权利人享有特殊保护的“中国驰名商标”证书。

这块金字招牌证书虽然是2003年之后国家工商行政管理总局在“被动认定”的前提下“个案认定”的，但其在“个案认定”之后，却以木质的烫金的光芒四射地、永久地耀眼在商标权利人的光荣墙上。国家工商行政管理总局以“被动的”“个案认定”的方式认定了一个永久的到目前为止无法撤销的受到特殊保护的“中国驰名商标”群体。

笔者想写前段文字论证驰名商标主动认定不公平的学者也同样看到了“被动认定”、“个案认定”带来的更大、更加悬殊的不公平。这张“光芒四射”的证书不仅能在墙上耀眼地闪亮，还能获得当地政府100万元左右的奖励，享受各种各样的优惠政策，以及在与其他非驰名商标权利人的竞争中获得非常特殊的保护(包括但不限于海关的备案保护、限制他人在同类商品或服务上注册相同或近似商标的保护、限制他人在不同类别商品上注册相同或近似商标的保护、限制他人在公司名称上使用、限制他人域名注册或使用等)；而且持有这张证书的“中国驰名商标”权利人在限制他人前述所有权利的时候，根本不需要再次启动“被动认定、个案认定”的保护程序，只需要出示一下这张耀眼证书的复印件，海关就可以将有近似商标的不同类别的商品查封、扣压，商标局就可以禁止不同类别的近似商标注册，工商局就可以限制与该商标相同或近似的字号使用，它的力量无异于古代代表皇权的“尚方宝剑”。

立法者追求公平，却制造了更大的不公平！

学者普遍认为：驰名商标的“被动认定、个案认定”是国际上的通行做法，所以实行驰名商标的“被动认定、个案认定”是与国际接轨的产物。

笔者已经花了许多的篇幅来说明：驰名商标被动认定不是国际通行的做法，压根儿就没有这条国际型的轨道。

相反，《巴黎公约》规定了“exofficioiftheirlegislationsoper?mits（如果本国法律允许应依职权）torefuseortocanceltheregis?tration,andtoprohibittheuse（拒绝或取消注册，并禁止使用）”的主动保护原则。

TRIPS也规定了“如果一商标被某成员国认定至少为该国一个相关领域的公众所熟知，该商标应当被该成员国认定为驰名商标”的主动认定原则。

《联合建议》也在第3条中规定了“成员国至少应自一商标在该国驰名之时起对该驰名商标进行有效保护，以排斥发生冲突的商标、企业标志或域名”的“主动认定”原则。

那为何有那么多学者认为驰名商标的被动认定是与国际接轨的国际通行做法呢？被动认定的国际惯例从哪里来呢？

笔者想它的出处和根源在于《巴黎公约》、TRIPS和《联合建议》这三个国际公约。

纵观这三个国际公约，我们会发现一个共同点，无论是哪个国际公约，均没有给驰名商标下定义，也均没有规定驰名商标的认定标准，只是要求各成员国对驰名商标要进行特殊的保护。

学者们据此推定为：驰名商标是一个国际法意义上的概念，只有在保护时才需要认定，因而对于驰名商标的认定是被动的议定。还有的学者将其称之为“因需认定”。

这个论断初看起来非常有道理，三个国际公约确实没有规定驰名商标是什么，没下定义，也没定标准，也确实只规定了对驰名商标保护，而没规定驰名商标的认定标准。

但这个论断有许多不可理解之处：

如果说驰名商标是一个国际法意义上的概念，那驰名商标的相关规定体现在国际公约上即可，我国加入了国际公约，接受该公约的约束并受该公约的保护，又为何要在国内的立法上来规定驰名商标的“被动认定、个案认定”原则？美国的法学家应该是持这种观点的，美国国内也认为驰名商标是个国际法意义上的概念，所以在《美国商标法》没有出现任何关于驰名商标的规定或说明。因为那是国际法所需解决的问题，无须在国内立法上体现。我国的学者一方面认为驰名商标是国际法意义上的概念，另一方面又在国内立法上制定与“国际通行做法”相一致的规定，是不是有点多此一举。

国际法与国内法的最大区别就在于：国际法解决国际间的冲突，而国内法解决国内的冲突。关于驰名商标的保护问题是个国际冲突问题，因为国际公约的成员国都希望各成员国能给予本国的公民或社会团体国民待遇，对于本国公民或社会团体在该成员国处于驰名状态的商标能给予特殊的保护。特别是那些有强大广告和推广能力的国家。所以以国际公约的形式规定的对驰名商标的特殊保护。但什么是驰名商标，给驰名商标下定义、定标准却涉及一个国家的立法主权问题。由于每个国家的国体和政体不一样，资本主义国家和社会主义国家理念不一样，大陆法系和英美法系立法和实践传统不一样，不可能出现一个国际条约将资本主义和社会主义、大陆法系和英美法系的“驰名商标”认定标准相统一，因而驰名商标的认定问题是一个国家的国内法所应该解决的问题，体现的是一个国家的立法主权。所以三个关于驰名商标的国际公约都没有给驰名商标下定义、定标准。《巴黎公约》规定了“如果本国法律允许应依职权”，这充分体现了对成员国国内立法的尊重；TRIPS规定了“需考虑的因素”，也就是规定了成员国内立法需要“考虑”的因素，而不是必须依照，也同样体现了对国内立法的尊重；《联合建议》连标题都是“建议”，也表达了一个基本思想，即，国际公约只是规定一些保护的原则，至于驰名商标如何认定，是一个国家国内立法应该解决的问题。

笔者自认为应该说清楚了，国际公约没有规定驰名商标的认定标准，并不能表明驰名商标只有在受保护时才能“被动认定”,而是基于尊重成员国的立法主权。

如果说国际公约所表达的意思是驰名商标只有在受保护时才能“被动认定”，那我们如何来理解国际公约中的这些规定：

(1)《巴黎公约》第6条第2款第(1)项规定：“本联盟各国承诺，如本国法律允许，座侶咽卷，或依有关当事人的请求,对商标注册或使用国主管机卖该国已经属于有权享受本公约利益的人所有而驰名、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或取消注册，并禁止使用。”(如果被动认定，何来依职权？)

(2)TRIPS第16条第2款规定：“1967《巴黎公约》第6条副则经对细节作必要修改后应适用于服务。荏應足丁商桥晕百華専呼，各成员方应考虑有关部分的公众对该商原南十扇,,苗扌3宙宇玄商标的推行而在有关成员方得到的了解。”(表述的是“确定一商标是否驰名”，而不是表述“当一商标以驰名商标保护时”。)

(3)《联合建议》第1条第(3)项规定：“’主管机关'指成员国主管认定驰名商标，或主管实施驰名商标保护的行政、司法或准司法机关。”(显然联合建议中将驰名商标的认定机关和驰名商标的保护机关分开来表述，不排斥在不保护的前提下主动认定.。)

(4)《联合建议》第2条第2款第(2)项规定：“如果一商标被某成员国认定至少为该国一个相关领域的公众所熟知，该商标应当被该成员国认定为驰名商标。”(为公众所熟知时，就应认定，而不是等到保护时才认定。)

(5)《联合建议》第3条第1款规定：“成员国至少应自一商标在该国驰名之时起对该驰名商标进行有效保护，以排斥发生冲突的商标、企业标志或域名。”(如果不主动认定，那所谓的驰名商标驰名之时如何确定。)

(6)《联合建议》第4条第1款第(4)项规定：“(1)只要一商标在驰名商标于该成员国驰名之前，已于该国使用、注册或提岀注册申请在与使用该驰名商标相同或类似的商品或服务上，便不得要求该成员国适用本条第一款第1项，以确定该商标是否与驰名商标发生冲突；(2)只要一商标在驰名商标于该成员国驰名之前，已于该国特殊商品或服务上使用、提岀注册申请，便不得要求该成员国适用本条第一款第2项，以确定该商标是否与驰名商标发生冲突；对恶意使用、注册、或提出注册申请的商标除外。”(如果不主动认定，一个驰名商标“驰名之前”这个临界点如何确定。)

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