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驰名商标个案认定没有法律支持

翻开任何一本关于关于驰名商标的书，打开任何一个与驰名商标相关的网页，提到一个“原则”的关键词，可能都会出现“驰名商标的被动认定原则、个案认定原则”。驰名商标的“被动认定”和“个案认定”已经成为驰名商标认定公认的基本原则，而且公认为这两个原则是符合国际惯例的，是与国际接轨的结果。

笔者在本节之前已论证了“被动认定”原则于法无据，也说明了“被动认定”既不是国际惯例，也不是中国特色，且中国的现实不仅不能接受这个“被动认定”的原则，反而被这个“被动认定”的原则搞得企业手足无措（找不到侵权人不能认定驰名商标，不能领奖金和享受优惠政策），行政机关无所适从（被侵权的不一定是有价值的商标，有价值的商标没有侵权不能认定），司法机关迷茫（驰名商标司法认定没有奖金），让老百姓晕眩（为什么那么多驰名商标造假，为什么驰名商标的广告铺天盖地，为什么学者说的、法官判的、行政机关定的都不一样)。

因为这个“个案认定”的原则为司法腐败、行政腐败找到了足够的理由。任何一个腐败案都可以不被认为是错案，因为是“个案认定”，所以所有的案件均没有可比性，也就没有什么标准或指标可言，可以随心所欲、大胆地自由裁量。即使同一个法官在同一时间也可以给予同一个商标不同的判决，同一个行政单位也可以对同一个商标给予完全不同的认定，因为“个案认定”原则，没有理由可讲，对于任何一个判决，一个认定，尽管不合情，但合理，“个案认定”原则让个别法官和行政单位无法无天。

“个案认定”原则之所以会成为公理，肯定有其道理，就正如“地心说”成为公理一样，坚持“日心说”观点的人只能被烧死，因为“日心说”破坏了当时的政治平衡。

“个案认定”的依据在哪里呢？专家肯定会引证《联合建议》第一章“驰名商标认定”第2条。,这段论述理所当然地成为坚持“个案认定”原则的国际法依据，因为这段文字非常充分地表达了一个态度：驰名商标的认定在每一个不同的案例中，考虑的因素可能完全不相同。所以“个案认定”有了坚实的国际法上的依据。

下面我们来分析一下，这段话的意思是不是表明驰名商标的认定要坚持“个案认定”原则呢？

我们先来看这个国际法的标题——“关于驰名商标保护规定的联合建议”，《联合建议》的起草人和创制者已经充分考虑到肯定有人会生搬硬套国际法上的规定，所以在标题中加上“建议”两字，仅是“建议”而已，不是规定，也不是规则。由于每个国家的国体、政体、历史、法制的进程各不相同，因此只是提个建议,告诉你千万别生搬硬套。

《联合建议》第2条第1款第(3)项关于“对商标在成员国是否驰名的认定”"需要考虑的因素”中规定：“以上标准因素是用以帮助主管机关认定商标是否驰名的指导性因素，而非作岀认定的前提条件。更确切地说，在每一案例中，驰名商标的认定取决于该案例的特殊情况。在某些案例中，可能全部因素都相关。在另一些案例中，可能部分因素相关。在此外一些案例中，可能一个因素也不相关，而据以作出认定的可能是未在本款第2项中列举的其他因素。此种其他因素，可能会单独地或与本款第2项中列举的一个或多个因素一起，具有相关性。”

为了防止有人生搬硬套，《联合建议》在开场白中写道：“进一步建议：每一个亦属某有权处理商标注册事务的地区政府间组织的成员的巴黎联盟成员国或世界知识产权组织成员，提请该政府间组织注意，可以比照根据载于本建议中的规定，对驰名商标进行保护。”本段的进一步建议，每个成员国“可以比照”。

《联合建议》第一章“驰名商标的认定”第2条第1款规定了“对商标在成员国是否驰名的认定”和“需考虑的因素”，并列举了6个标准因素，包括但不限于：“（1）该商标在相关公众中的了解或认知程度；（2）该商标任何使用的持续时间、程度和地理范围；（3）该商标任何宣传的持续时间、程度和地理范围，包括在交易会或展览会上对使用该商标的商品或服务所做的广告、宣传和展示；（4）能反映该商标使用或被认知程度的任何注册或任何注册申请的持续时间和地理范围；（5）该商标成功实施商标权的记录，尤其是为主管机关认定驰名的程度；（6）该商标的相关价值。”在列举了这6个标准因素之后，才是前述那段成为“个案认定”原则国际法依据的那段话。

这段话其实是表明了一个态度：不要拿我们列举的因素作为标准，只是“可以比照”我们列举的因素作参考，认定驰名商标的因素可能在本规定中，也可能不在本规定中。

这段话的潜台词是:’认定驰名商标的具体标准和指标可以由各个成员国根据自己的国情和政体来自行规定。

因此笔者的理解是，这段话只是表明各成员国不要生搬硬套《联合建议》规定的标准因素作标准，各成员国在认定驰名商标时应根据自己国家所订立的标准和指标结合“每个案例的特殊情况”来认定。

这段话表明了驰名商标认定应考虑个案的因素，应考虑个别案例的特殊情况，但并不是说“个案认定”是原则，因为考虑个案因素不能违反认定驰名商标的客观标准，考虑个别案例的特殊情况不能否定驰名商标认定的标准条件。因此“个案认定”是方法而不是原则，也就是说，在认定驰名商标的过程中要充分孝虑个别案例的特殊情况，采用个别分析的方法，按驰名商标认定的标准和具体指标来认定。

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