商标正当使用的恰当定位-巨人网络通讯

来源：中国经贸导刊(理论版)

作者：鲍佳韦奕娜

(一)确立“善意”在商标正当使用中的重要地位

由于现阶段在商标正当使用的判断标准中，描述性使用和非商标性使用往往可以直接从表面进行判断，而“善意”则需要结合行为人的主观故意和客观行为进行判断，因此称得上是实质要件。在造成消费者混淆、侵害商标权人权益的后果时，行为人的主观善意和客观上采取的避免消费者混淆的行为发挥的作用是不可忽视的，换句话说，如果行为人的行为并没有导致混淆可能性的产生，行为人就无需就其“善意”进行举证，一旦产生混淆可能性，行为人在合理地描述性使用中，采取行为削减潜在混淆即构成善意使用。是否构成“善意”，对于商标权人和使用行为人来说，都是十分重要的，是二者利益之间的权衡点。

(二)坚持以混淆可能性为商标侵权构成中的核心要件

在各国(地区)对商标侵权的认定中，混淆可能性均为核心要件，是判断商标是否构成侵权的主要依据，《商标法》的立法和保护目的均是避免消费者的混淆。即使在商标正当使用中，行为人完全出于善意在非商标性使用中进行描述性使用，在严重造成众多消费者混淆、损害权利人利益的时候，法律和司法实践必须对这种行为进行规制，否则不仅对消费者和商标专有权人造成不利后果，也背离了《商标法》立法的初衷。因此商标正当使用和商标侵权不仅仅是对行为人行为性质的定性，更应该结合实际中消费者对行为的认知情况进行判断。

(三)对商标内容的描述性进行梯度划分

商标正当使用和商标侵权之间的界限划分，核心在于商标内容的描述性，为此，笔者认为商标注册机关以及审判机关可以采用划分梯度的方式对商标内容进行一个判断和界定。从注册机关的职能上来看，注册机关决定了标识是否能被注册为商标，因此在申请人提交商标注册申请后，注册机关可以考虑该标识在实际生活中的描述性大小，与内容描述可能性梯度进行比对，在该标识达到一定的梯度时，为防止注册后商标权不能得到完整实现以及保护公共利益的需要，注册机关应直接驳回申请，不予注册。在审判时，审判人员可以将涉案商标与描述性梯度进行比对，在描述性小于50%的情况下，审判人员可以忽视混淆可能性，将行为人的行为认定为正当使用，商标的内容不会因其具有商标权而成为权利人的私有财产，反而商标权人应当对其利用公共领域信息的行为付出一定的成本；在描述性大于50%的情况下，审判人员必须考虑混淆可能性，并具体计算出商标权人因行为人使用内容所受到的损害，结合商标权人的商标价值，由行为人对商标权人进行一定的损害赔偿，同时应当向商标注册机关出具意见书，在商标权人同意的情况下，由国家支付合理的金额对其进行补偿，从而达到消灭商标权、使商标内容重新回归社会公共领域的目的，此为商标权人对其权利的让渡。

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