我国商标侵权损害赔偿数额认定的完善建议-巨人网络通讯

来源：山东社会科学

作者：李晓秋孙卿轩

与其他国家相比，我国商标侵权损害不仅有实际损失、侵权获利与许可使用费这三种世界通用的计算方式，还规定了法定赔偿和惩罚性赔偿，而权利人因维权支出的律师费以及诉讼费等合理支出也能获得法院的支持。总的来说，相比域外其他国家和地区，我国的商标损害赔偿制度比较完善，甚至超过了一些国家。可见，我国商标侵权损害赔偿数低额多、法定赔偿适用率高等问题并非制度设计的原因，而是因为我国商标侵权损害数额的计算方式没有得到合理地运用。比如，在美国和德国的知识产权损害赔偿中，大多数案件是通过许可使用费计算损害赔偿的。(9)因此，司法实践中降低法定赔偿的适用率，增加实际损失、侵权获利和许可使用费计算方式的适用率显得尤为重要，本文认为应从以下几方面进行完善：

(一)运用证据妨碍规则

在商标侵权诉讼中，原告就损害赔偿数额未提供充足证据的情况下，人民法院选择适用法定赔偿也是无奈之举。在侵权证据只有被控侵权人掌握的情况下，如果侵权人不提交侵权证据，那么法院即便按照法定赔偿的上限判罚也就是500万元；一旦被控侵权人的侵权获利多于500万元，其拒绝提交侵权证据也就不足为怪了。

与损害赔偿额计算相关的账簿、资料等一般由被控侵权人掌握，在原告已经尽力举证的情况下，如何要求被告提供，这是法院在审理过程中需要解决的难题。2014年《商标法》第63条引入了“证据妨碍”规则，这一规则将证明责任分配给侵权证据的当事人。法院及原告可以根据此规则获取对侵权行为至关重要的证据，这大大减轻了权利人的举证负担。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第48条规定，控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。因此，在法院责令提交的情况下，被控侵权人无正当理由拒不提交证据的或者提交虚假的账簿资料而构成“证据妨碍”行为的，法院可以直接推定原告主张的赔偿数额成立，做出不利于被告的推定，让被控侵权人承担后果。证据妨碍规则还会迫使被控侵权人主动提交与侵权有关的证据。需要注意的是，证据妨碍的适用有前提要求，需要满足权利人已经尽力举证、法院须对涉及商业秘密的信息给予保护等条件。(10)

证据妨碍规则的运用还有利于权利人实际损失的计算。权利人因侵权受到的损失既可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量与该注册商标商品的单位利润乘积计算，也可以以侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。而权利人在无法举证权利人因侵权所造成商品销售减少量的情形下，可以根据证据妨碍规则获得被控侵权人的侵权商品销售量，计算出实际损失，权利人可依此主动选择合适的计算方式。这样以来，法院可以更多地依据实际损失或侵权获利计算赔偿数额，从而减少法定赔偿的适用。

(二)灵活运用损害赔偿的计算方式

司法实践中，知识产权侵权行为的认定相对容易，困难之处在于损害数额的确定。损害赔偿的确定除了当事人双方提供的证据外，还要依靠具体的计算方法。实际损失和侵权获利都需要法官根据当事人提供的证据进行详细计算来确定。

在侵权获利的计算上，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条的规定,需要确定侵权商品销售量、该商品单位利润或者注册商标商品的单位利润则需要销售数据、产品单价及成本价格等证据。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条规定，侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。实际上，不同利润的计算方式所需证据也不相同。法院在计算损害赔偿数额时，可以根据当事人提供的证据灵活运用，选择适合的计算方法，通过精细的计算确定损害赔偿数额。

在实际损失的计算方面，权利人难以证明因侵权所致的商品减少量。但权利人的实际损失范围较广，不仅包含因销售导致的损失，还包含权利人为应对侵权行为恢复商誉等进行的实际投入。法官可以不按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的方式计算损失，而是另辟蹊径将权利人应对侵权的自助救济行为认定为侵权的损失，灵活运用计算方式，支持权利人的损害赔偿数额。

(三)容忍法官的自由裁量权

在权利人举证的案件中，如果法官坚持认定当事人必须举证特定的因果存在，那么在无法举证时适用法定赔偿，法定赔偿适用过多则不足为奇。而这种过于追求高度盖然性的证明标准，拘泥于刻板举证要求，容易忽略实际损害的确定，打击当事人的举证积极性。(11)

《德国民事诉讼法》第286条和第287条规定，实际损害范围难以明确时，允许法官根据自由裁量权来确定赔偿额。这种自由裁量权只是为法官适用实际损失、侵权获利和许可使用费这三种损害赔偿的计算方式提供工具性的辅助作用，而非我国法官适用法定赔偿实体法的自由裁量权，并比法定赔偿制度更好地平衡了自由裁量权与证明责任之间的关系。(12)我国法院在确定侵权行为对获利的“因果关系”时通常采取“定性分析法”，即根据被控侵权人的侵权行为以及其他因素酌定各自对利润的贡献比例。(13)事实上，不止侵权获利，在权利人实际损失的计算方式上，法官也会根据当事人的举证情况酌定一个接近自以为真实的商标商品销售价格、销售数量或者单位利润进行计算，这实际也是法官自由裁量权的行使。

总的来说，确定损害赔偿的证明过程就是当事人举证与法官自由心证共同作用的结果。因此，在当事人进行举证的情况下，法官没有必要机械地执行“谁主张、谁举证”以及过度纠结于较高的证明标准。在损害数额难以确定时，应该容忍法官根据当事人提供的证据在实际损失、侵权获利以及许可使用费的计算方式下发挥自由裁量权。(14)这样可以避免因当事人的举证缺乏“因果关系”而适用法定赔偿，从而降低法定赔偿的适用率。据此计算出来的判赔额无论在数额方面还是在说理方面都比适用法定赔偿得出的判赔额更让当事人信服。

(四)优化法定赔偿的适用

对于诉讼金额不高或者商标权利价值不大的案例，法定赔偿的适用明显具有诉讼经济和效率的优点，在解决赔偿难问题上有不容忽视的优越性。(15)然而，部分法定赔偿的适用成为当事人逃避举证义务的手段，完全背离了法定赔偿设置的初衷。法官虽然在适用法定赔偿时进行了“综合考虑”，但并没有真正考量商标的市场价值。因此，法定赔偿在未来案件的适用需要进行优化。

1.强化原告的举证责任

损害赔偿数额的确定与当事人的提供证据能力密切相关，当事人主张的损害赔偿数额需要符合其相应诉求的证据加以证明。法官适用法定赔偿所确定的判赔数额也不是凭空臆测，而是需要依据当事人提供的证据加以确定。在没有充足证据的前提下，法官适用法定赔偿得出的损害赔偿数额无论是在说理方面还是判赔额方面都将引发质疑。因此，法院应对当事人的诉讼请求进行甄别，避免无意中“帮助”某些权利人进行“商业谋利”。尤其对于利用法定赔偿作为逃避举证义务的商业维权等案件，有必要加重其举证责任，必要时法院可以通过“不举证、不判赔”的做法向原告传递承担举证义务的重要性，并要求原告举证三种计算方式不能适用的原因，避免其占用过多的司法资源。司法资源应该集中于准确、精细的判赔，毕竟精细化裁判是解决疑难复杂知识产权案件侵权判定以及损害赔偿数额计算难的重要理念与方法。(16)

2.参考商标权的市场价值

就商标权利人而言，其预想实现的损害赔偿应与其为商标权所付出的人力、物力和智力相关联，而市场价值则是衡量其获得的损害赔偿数额是否合理的参照标准之一。(17)商标侵权行为造成的损害表现为商标权人相关市场利益的受损，涉案商标的价值越大，权利人遭受损失的程度才可能会越严重。(18)在司法裁判中应当寻求更多的方法估算被侵犯权利的市场价值。“确定赔偿数额本质上是由司法对于知识产权进行‘定价’，这种定价经常参照现实的市场价值。”(19)对商标权的市场的司法定价应从商誉的价值变化和商标许可合理使用费两方面考量。

(1)参考商誉的价值变化。商标的价值并不体现为单纯的表现文字、图像、结构等，而是这背后商标所有人所投入的精力和财力所形成的商誉。与专利权不同，商标权在续展的情况下可以长期存在。商誉的形成过程并非一蹴而就，需要商标权人的长期创造和维护，是其辛勤劳动和智慧结晶的体现。因此，法院如果只考虑商标商品的实际损失和侵权获利，那么将忽略权利人对商誉的投入。在损害赔偿数额方面，我国商标侵权损害的判赔额相比欧美国家偏低的一个原因是我国并没有充分评估涉案商标所承载的商誉的损失。(20)商标侵权案件中，商誉经常出现在法定赔偿案件中。法院在适用法定赔偿时将商标的商誉列为考量因素之一，然而商誉在损害赔偿数额的具体数值、所占比重以及商誉的计算方式中并没有说明。

(2)参考合理商标许可使用费。市场经济活动中，无论是通过有偿利用知识产权的方法还是采取绕开知识产权这一障碍的方式，人们都必须付出一定的交易成本。知识产权侵权行为与合法的交易行为之差别在于没有向权利人支付相应的许可使用费。不论侵权行为是否造成权利人的实际损失，也不论侵权人是否从侵权行为中获利，只要侵权人实施了商标侵权行为，就至少应当就侵权行为向权利人支付许可使用费的对价。如果损害赔偿数额仅以许可使用费为基准，那么就意味着侵权人不用经过谈判而直接获得了商标的“许可使用”，即使侵权被发现也支付同其他被许可方相同的许可使用费，这意味着被控侵权行为人实施侵权行为的获利在支付“许可费”后还有盈利，无异于鼓励侵权人未来继续行使侵权行为。因此，商标法规定参照许可使用费的合理倍数确定赔偿数额，意在提高侵权成本，使侵权人放弃未来的侵权行为。在一个合同期内商标许可使用费通常是恒定的，较之商誉而言，商标许可使用费相对稳定，以许可使用费作为商标权市场价值的重要参考来确定损害赔偿额相对而言也是比较合理的。

在确定损害赔偿数额时，商标许可使用费可以作为独立的适用方式，也可以是法定赔偿的参考因素，但两者有先后的适用顺序以及数额区别。适用法定赔偿意味着是在无法适用实际损失、侵权获利以及“真实”商标许可使用费之后的无奈选择；在数额上，适用法定赔偿需要参考许可使用费的数额，加之其他因素综合确定。而法定赔偿中的许可使用费并非是该商标已经真实存在的许可使用费，应是“行业同行”许可费甚至是“虚拟”许可费。在合理许可费的计算上，法官总结归纳出15种判定合理许可费的因素(20)，可以为法官适用法定赔偿参考商标许可使用费提供借鉴。

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