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日本行业协会垄断的规制特色与存在问题

从上述法律与行政指南的相关规制内容的分析可知，日本对行业协会的反垄断法规制具有一定的规制经验与特色，但也不难发现还存在一些问题。

(1)规制经验与特色

第一，立法全面而具体。日本对行业协会的规制立法全面而具体，既有法律规定，又有行动指南。首先，对于行业协会专门设置了单独条款，作出了单条规制。尽管有学者认为该条款是重复设置，但是，笔者认为能够对行业协会作出这种特殊性规定彰显了规制行业协会行为的重要性，具有一定的现实意义。如前所述，行业协会不同于一般企业，具有一定的特殊性,特殊规定的设置也是对其特殊性的正面回应。通过单条规制,可对行业协会的市场行为产生一种无形的威慑力，某种程度上对违法行为具有预防、抑制的效果。同时，该规定简化了执法程序，减轻了执法机构的证据负担，对其违法性的判断更加便利、简易化，增强了规制行业协会违法行为的现实效果，为制定相关执法指南提供了法律依据与基础。其次，该指南为行业协会的市场行为作出了更为明确的指导，对违法行为与合法行为，以及难以判断违法性的行为划出了具体界限，可使行业协会及其会员企业能够依据指南规定从事相关市场活动，降低了违法风险。该规定作为一种事前规制，充分发挥了其事前预防之作用，同时也为执法机构提供了相关执法指导，限制了执法的自由裁量，保障了法律的确定性。

第二，明确了违法行为的判断标准。首先，日本认定行业协会违法行为的一个重要要件就是要考察该行为是否是以“增进”会员企业“共通”的“利益”为目的。但是，实际认定中，并不是要求所有会员均参与该活动，或者是参与活动的全部会员均是受益者，只要有两个以上会员企业参与或存在有会员企业受益的情况，即可认定为“共通”或“受益”。其次，对“增进”“利益”的认定。市场中尽管存在某些为了达到公共目的行为，比如，预防犯罪团体的社会活动，如果该类活动有助于增进其团体会员利益，即可认定其为反垄断法中的行业协会的违法行为。再次，关于会员企业参与活动的方式。只要有企业的职员、或代理人、或董事、或总经理等任一人员代表企业参加，均可认定为整个企业的行为。总之，对其违法性的判断主要是看其行为的实质目的（共通性）以及行为的结果（增进利益），而其行为的表现形式并不重要。

第三，对行业协会“决定”或“决议”的认定更加趋于现实。行业协会的“决定”或“决议”并非仅限于协会机关的公开的、透明的、全员一致而且经过民主程序而形成的决定，其关键是看会员企业遵守的情况。尽管是个别企业的决定，但是只要有大部分会员企业遵守，即可认定该决定是行业协会的决定或决议。比如，按照行业协会章程规定，协会的某些机构以及会员企业并不具有决定权，而事实上这些机构或会员所形成的合意、决定，对会员企业往往具有很强的约束力，这些决定习惯上被认为是行业协会的决定。

第四，职业协会行为同样适用于《禁止垄断法》。市场中的医师、会计师、律师、建筑师等专业人士，因其与委托人、顾客之间具有特殊的信赖关系，而且受到了国家相关主管机关的特别监督，国家对其资格的取得以及报酬的获取均有相关规定。鉴于其所提供的服务有别于一般的经济活动，业内人士主张其市场行为不应受反垄断法的制约。但是，随着市场中职业行业协会的收费协定、妨碍新开业等限制竞争行为的不断出现，日本依据《资格者团体活动指南》（2010年修改），对职业行业协会为了增进会员共通的利益而实施的限制活动（比如，业务研修、业务改善、强制入会等）进行了有效规制，原则上适用日本《禁止垄断法》。

第五，双罚规定对违法行业协会形成威慑。一是规定了协会团体的行政处罚措施。依据《禁止垄断法》第8条第2款之规定，执法机关可对行业协会发出停止违法行为的禁令，解散该团体以及实施一些其他的必要惩罚措施。视其违法情节，必要时可对行业协会的负责人、管理人员，以及相关会员企业等予以行政处罚。二是规定了与单个企业同样的违法处罚规定。该法第3款规定，若是行业协会的会员企业参与或实施了价格卡特尔、数量卡特尔等违法活动，可以依法对会员企业处于行政罚款。三是对行业协会以及协会的会长、理事长、代理人等负责人作出了应该承担相应的刑事责任之规定。依据该法第95条规定，既要追究协会的相关责任人个人的刑事责任，同时还要对行业协会处于不超过5亿日元的罚金刑，这是对违法行为的两罚规定。综上可知，日本对行业协会违法行为的处罚相对较重，既有行政处罚又有刑事处罚，既处罚团体又处罚责任人个人，对违法行为具有强有力的抑制力。

第六，适用除外的适用范围大幅缩小。考察日本的法律适用除外制度可知，其依据大致上来自三个方面，即依据《禁止垄断法》以及《行业协会活动指南》，依据单行的《关于禁止垄断法适用除外的法律》，以及个别的行业法律，如《中小企业团体法》《保险业法》等。日本于1999年废除了《关于禁止垄断法适用除外的法律》，对《禁止垄断法》中的除外规定以及各种法律规定进行了综合整顿，诸如经济不景气卡特尔、合理化卡特尔等适用除外规定也都被废除，个别法律中的规定也都大幅度地被废除或缩减。对小规模的、并以相互扶助为目的而设立的互助组织，对其在一定范围内从事的共同经济活动，以及为了保护中小企业利益与消费者利益，以实现经济公正与经济自由为目的的行为，原则上不适用《禁止垄断法》之规定。这主要是考虑到该类互助组织无能力与大企业形成抗衡，期待他们能以其相互扶助形成一个经济上的有效竞争个体。口)但是，若是采用不正当的竞争手段限制竞争，控制价格、生产量或销售量等，则不属于适用除外制度的适用范围。

(2)存在问题

虽然日本对行业协会规制的重要性与必要性的认识较深刻,但是，法律执行并非想象中的那么严格，规定与现实存在有差距。首先，要证明卡特尔的违法性，对其证据要求严格，难度较大。众所周知，卡特尔是一种隐蔽性极强，且很难被发现的组织行为。尤其是目前电子通讯信息技术高速发展，为卡特尔活动提供了便利的信息交流工具，加之证据很容易被销毁，这给执法人员寻找证据带来了极大的困难。日本执法实践中的多数违法案件因为没有足够的证据，最终不得不施以警告、劝告等轻微的处罚措施，未能达到制裁的效果。〔2〕其次，因指南中规定有灰色标准，认定那些有可能违法的行为时，如果当事者的抗辩理由成立，其结果最终会变为合法行为，逃避法律制裁,而不能达到执法目的。再者，日本政府非常重视产业发展，政府指导产业发展在日本很有市场，相关主管部门在业领域经常施加产业指导，甚至干扰反垄断执法，行政指导因素成了反垄断抗辩的理由，充分显示出日本对行业协会行为所持的宽容态度。另外，法律适用中也存在困惑。如前所述，第8条与第3条之规定内容类似、重叠，执法中二者如何适用的问题给执法的工作造成困惑。当然，若明显是行业协会的限制竞争行为，即可适用第8条，若是协会内部的会员企业相互限制竞争，是适用第8条或是第3条。尤其是寡占市场下，企业较少，会员企业的合意有可能被认为是行业协会的决定，此种情况下，法律又该如何适用，最终还是要依据执法机构的行政裁量，这反而又增加了法律的不确定性。

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