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行业协会具体行为的违法性分析

在政府采购活动中，行业协会虽然不是直接参与活动，但是，其为了成员企业能够有序中标，维护协会自身利益，彰显其协会的重要地位，一般情况下，行业协会会积极地操纵相关招投标活动，以达到调整协会成员企业之间的利益，实现企业利益的最大化。行业协会涉嫌违法的行为大致上可分为四类：一是行业协会主导成员企业参与招投标活动，选定中标者之行为。二是操纵投标价格行为。三是决定成员企业的投标数量、投标金额、中标比例等。四是为成员企业收集、提供相关招投标活动信息与技术，并提供相关的经营指导等。以下针对每一类型的具体内容进行详细分析。

.决定、预定中标者行为

原则上，政府采购要求从参加投标的企业中公正地选出对招标者最有利的投标者，并与其签订合同的行为。事先选定中标者行为是行业协会在政府采购活动中违法操作，通过调整、分配等手法，严重损害招投标制度，限制了供应商企业之间的有效竞争，使政府采购流于形式化的一种违法行为。现实中，行业协会的这种决定并不限于明示或默示，只要形成共通的“意思联络”，即可认定该行为的违法性。如若行业协会认为该行为是为了确保招标项目的质量、抑或为了实现中标的均等化,以及尊重既往中标项目的关联性、持续性等，主张其行为的正当性，则同样不予认可。倘若有第三者向行业协会推荐预定中标者，行业协会如若接受推荐，则可视为选定中标者的违法行为。我国现行的《招标投标法》《反不正当竞争法》《反垄断法》均禁止这种选定预定中标者的违法行为。

(1)决定、预定中标者行为的违法性规定

一般来讲，串通行为分为两类：其一，投标者之间的串通行为。主要表现为：①投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价；②投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标；③投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标等。［I)其二，招标者与投标者之间的串通行为。主要有：①招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更改报价；②招标者向投标者泄露标底；③投标者与招标者商定，在招标投标时压低者或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；④招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍等。〔2)为此，《招标投标法实施条例》第39条规定：”①投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；②投标人之间约定中标人；③投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;④属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；⑤投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动J(3)除此之外，①不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；②不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；③不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；④不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；⑤不同投标人的投标文件相互混装；⑥不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。〔41

招标人与投标人串通投标：①招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；②招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；③招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；④招标人授意投标人撤换、修改投标文件；⑤招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；⑥招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。

使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于《招标投标法》第33条规定的以他人名义投标。投标人有下列情形之一的，属于《招标投标法》第33条规定的以其他方式弄虚作假的行为：①使用伪造、变造的许可证件；②提供虚假的财务状况或者业绩；③提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；④提供虚假的信用状况；⑤其他弄虚作假的行为。

(2)决定、预定中标者的实施方法

首先，决定预定中标者过程中的原则违法行为。行业协会事先制定决定预定中标者的方法与规则，依据规则最终决定参与投标的企业，其他投标企业均要依据协会旨意参与、配合投标，确保内定者中标。选定内定中标者的方法常见的有五类：一是行业协会会深入了解、征询会员企业参与此次采购的意欲与愿望，希望中标的金额，以及过往的中标实绩、被邀请参与投标活动的次数等与招标活动相关的信息，在此基础上决定此次采购的内定中标企业。二是行业协会通过整理成员企业过往的中标次数与中标实绩，进行相关数据分析，以此整理、排列出预定中标成员企业的优先顺位，并提供给协会成员。三是协会就有关投标价格等事宜向预定中标企业之外的成员企业进行联系、指示与说明，为了能够让预定中标企业顺利中标，指示、设定其他陪标企业的投标价格。四是行业协会指使预定中标者向陪标企业提供金钱利益或中标之后向其采购相关货物、工程或服务，以此作为对其他陪标企业的回报。五是行业协会要求或迫使参与投标的成员企业遵守协会的决定或决议。为保持能够预定中标企业中标，行业协会对其他配合投标的成员企业也会采取利益诱导与威慑、恐吓方法，强制要求其他成员企业积极配合投标。对于不遵守、不协助甚至妨碍投标的成员企业,协会可以内部自律措施，对其实施拒绝交易、罚款等相关惩罚措施。因此，行业协会所实施上述五类行为均属于原则上的违法行为，也是反垄断法所禁止的违法行为。

其次，决定预定中标者过程中的涉嫌违法行为。以下三类行为则可以根据具体情况来分析判断。一是行业协会要求接到邀请参加招标的成员企业，针对其参与投标意愿等信息要及时地向行业协会报告，以便协会准确把握。二是行业协会要求参与联合体投标的成员企业及时回馈联合体投标的相关信息，以便为其他成员企业共享，也为协会下一步计划的制定提供支撑。三是行业协会为确保中标合同的顺利实施，以“特殊会费”“赞助金”等名目，向中标的成员企业征收金钱保证金。如若上述三类行为是为了行业协会决定预定中标者，或者事实上为决定预定中标者做出了贡献，那么即可认定该行为的违法性，属于反垄断法的禁止行为。因此，上述三类行为属于具有一定违法嫌疑的行为。

最后，决定预定中标者过程中的合法行为。行业协会的成员企业倘若自主的向招标者表明参加投标的意愿、提供相关技术信息、投标计划等，以及自主辞退邀请招标等行为，原则上是企业自身的市场对策行为，属于企业的合法行为。

.操纵投标价格行为

价格本来是企业通过自由、公平的市场竞争所形成的。政府采购原则上是通过招投标方式，选择出示最低价格的投标企业为中标者并签订合同。行业协会事先决定、设定最低投标价格的行为，实质上是一种限制竞争的违法行为。无论具有何种理由，比如，主张该行为是为了达到合适的价格水准、为了确保招标质量、防止不正当的低价格中标等，均不能使该类行为正当化。

行业协会通过收集、征询成员企业以及招标者等相关预定投标价格信息，或者针对投标价格在协会内部进行充分沟通与交流，在此基础上，作出具体的最低投标价格的行为，是反垄断法严格禁止的操纵投标价格的行为。倘若招标者向某一成员企业投标者征询相关招标商品或服务的价格水准等信息，行业协会依此力促该信息扩散到其他成员企业，最终为决定最低投标价格起到了关键作用的行为，则属于具有一定违法嫌疑的行为。但是，行业协会针对招标者公开的招标标的的具体参数、计算标准等进行调查、核实等行为，以及为了提高中小企业者的技术能力，行业协会采用统一的计算标准与计算方法的行为,原则上是企业的自主行为，属于合法行为。

.投标人数量与投标份额的分配

以招投标方式实施的政府采购中，依据合同的性质或目的,除了价格之外，中标数量等其他条件也是选定中标者的重要条件。鉴于此，行业协会指导、操纵会员企业，针对此项政府采购的投标数量，投标份额的比例等事先予以分配决定，该行为属于反垄断法禁止的违法行为。行业协会所作出的决定并不仅限于明示的决定，会员企业与行业协会就分配比例等相互“心知肚明”“心有灵犀”，形成喑默的共通意思，即可判定其存在“意思联络”，认定该行为是反垄断法禁止的违法行为。但是,如若行业协会为了全盘把握政府采购的中标实绩，或者收集采购者过去中标的相关资料信息等，并在协会内部公开，提供给成员企业的行为则属于合法行为。

.信息收集、提供与经营指导行为

行业协会为了成员企业的利益，针对某一招标项目，积极地进行信息收集，并将收集到的相关信息、技术资料等提供给成员企业的行为，原则上，不被认为是反垄断法的违法行为。但是，行业协会利用自身优势，向参与投标的成员企业提供相关招投标信息、资料、数据等，并促进、指导成员企业之间开展信息交流，最终有可能演变成一种限制竞争行为或者成为限制竞争的手段与方法时，则是一种反垄断法的违法行为。

需要行业协会予以经营指导的基本上是中小企业。以指导中小企业的经营活动为幌子，实施决定参与投标企业的投标价格，选定预定中标者，要求其他成员企业陪标等行为，均构成反垄断法的违法行为。

但是，行业协会的信息收集、提供与经营指导所涉及的以下事项，原则上是一种合法行为。①向成员企业提供一般的招投标信息与资料；②公布政府采购的招标规模与过往业绩;③作成、提供某类行业平均的经营指标；④有关招标的内容、必要的技术程度等的信息收集与提供；⑤向投标联合体提供相关信息；⑥向招标者表明参加投标的愿望；⑦指导、制定、提供投标联合体的运营指南；⑧相关计算标准的调查活动；⑨向成员企业普及反垄断法知识，培训、讲解履行合同的重要性，以及代表成员企业向地方政府提出意见与相关要求等行为。

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