行业协会自律行为的反垄断规制路径-巨人网络通讯

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行业协会自律行为的反垄断规制路径

.规制理念：结构主义与行为主义相结合

结构主义与行为主义理论是反垄断立法与执法所依据的理论基础，是长期以来反垄断实践中所形成的政策理念。传统的产业组织理论认为，市场结构是分析、判断企业市场行为的基础，而影响市场结构的因素主要有：①市场集中度，包括销售额、资本额、产量、附加值等；②进入相关市场的障碍；③产品的差异性。依据这些因素可以判断市场结构的基本形态。厘清市场结构，有助于判断规制对象的行业协会是否构成滥用行为或者联合限制竞争行为等，对于反垄断法的理论与实践具有重要意义。而市场行为是企业各种市场竞争行为的总称。不同的市场行为对市场结构、市场绩效的影响也不相同。基本的市场行为分类有价格行为、非价格行为以及组织调整行为等。价格歧视、固定价格、掠夺性定价等均属价格行为，广告、产品差异、研发等则属于非价格行为。企业合并等则是典型的组织调整行为。不同的市场行为与不同的市场结构所产生的市场绩效自然不同。结构主义认为市场结构决定了市场主体的行为,而主体的行为决定市场绩效。因此，主张结构主义的哈佛学派认为应该采取拆分垄断主体措施，恢复竞争，注重市场结构的调整。而主张行为主义的芝加哥学派则认为，高度集中的市场结构不仅能够获得高额利润，还可以提高企业效率，市场行为决定着市场绩效，市场行为造成了垄断的市场结构，因此，市场规制的重心应该放在市场行为方面。在现代反垄断法的实践中，结构主义只适用于个别的情况，多数国家的反垄断政策对拥有垄断地位本身并不认定为违法行为。只有在试图以不公平、不合理的手段获取垄断地位，抑或试图利用垄断地位损害竞争秩序的情况下才判定违法。考察反垄断的发展历程可知，行为主义理论的运用占有优势，比如，在滥用市场支配地位与经营者集中的规制中，要对市场竞争所造成的影响进行经济分析。而大多数国家大都采用结构主义与行为主义相结合的规制方法,比如，企业滥用市场支配地位时，反垄断法不但可能制止其行为，而且通过分拆企业这种结构，彻底消除其滥用行为。

那么，具体到对行业协会自律行为的规制方法，考察得知,适用结构主义规制方法的情况非常少。因为，即便是拆分行业协会也不一定会产生促进竞争的效果。再者，行业协会并不是真正意义上的竞争者，而是市场竞争者的代表者、领导者。相比较而言，行为主义的规制方法对规制行业协会更具实用性,可以通过规制行业协会各类市场行为，达到约束行业协会的自律行为，维护市场竞争之目的。

.实施路径：本身违法原则与合理原则相结合

反垄断法的执法原则有本身违法原则与合理原则，这两大原则是美国在反托拉斯法实施过程中所形成的，对各国的反垄断执法与司法具有一定的指导意义。在对行业协会自律行为进行反垄断执法过程中，合理原则的适用具有明显的优势。这主要是考虑到行业自律具有有利于竞争和社会利益的明显效果,即便是对于那些固定价格、联合拒绝交易等传统上适用本身违法原则的反竞争行为，如果该行为是行业协会组织实施的，加之其反竞争效果并不明显时，也主张适用合理原则予以分析。美国联邦最高法院对行业自律行为是否引起损害竞争的效果,主张需要分析以下三个问题：一是协会会员企业之间的利益是共同的还是存在冲突的。如果会员企业之间具有明显的共同利益，自律行为的目的是保护此种共同利益，那么其损害竞争的可能性会比较大。二是行业协会的自律行为是强制性的还是由会员企业自愿接受的。如果自律行为是会员企业被迫实施的,那么也就意味着该行为具有损害竞争的可能性。三是行业协会是否拥有足够的市场势力。假如是一个只拥有少数会员，而且在相关市场上势力单薄，那么该行业协会的自律行为就不太可能实质性损害竞争。［I）如果某一行业协会自律行为既具有积极的促进竞争作用，同时又具有消极的限制竞争作用，此时，应该对两项作用予以经济分析。如果促进竞争的积极效应大于限制竞争的消极效应，那么就应该认可该项自律行为的合法性,反之，则可认定其违法性。

.豁免制度的审慎适用

豁免制度是指某些垄断行为本应受到反垄断法规制，但是考虑到市场经济发展的需要以及该行为对社会公共利益所产生的积极效应，而免除行为人本应承担的法律责任的法律规定。豁免制度实质上是利益衡量的结果，质言之，与该行为所产生的经济效应相比，损害竞争的消极效应小于其促进竞争的积极效应时，可免于适用反垄断法。豁免制度需要履行特定的程序,经过行为人的申报和执法机构的批准方能成立。就行业协会自律行为而言，一般存在损害市场竞争秩序的反竞争性以及损害消费者福利的效应，但是特定情况下，有可能因其在本行业中的力量相当弱小，所占市场份额相对较低，以至于自律行为不足以影响整个相关市场的竞争，此时则可以考虑排除适用反垄断法。但是，在适用豁免制度时，需要履行正当程序，满足自律行为的正当理由、目的、内容、实施办法和行为后果等程序性要件。除此之外，还要满足自律行为应当有利于促进全社会整体利益的实质性要件，更要符合反垄断法所规制的豁免规定。口）比如，《反垄断法》第15条所规定的：①为改进技术、研究开发新产品的；②为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；③为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；④为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；⑤因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；⑥为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的行为等。

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