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行业协会与行政指导

行业协会作为市场竞争中的第三方主体，在政府与企业之间发挥着上通下达的联结、传承作用。某种情况下，政府或政府主管部门往往会以行政指导的方式，诱导、暗示、支持行业协会实施各类限制竞争行为。行业协会所实施的这种行为并非是接受政府的授权或委托而行使行政权力的行为，实质上是在受到政府的支持或政府要求下而实施的违法行为。因该类行为对市场竞争造成了一定的影响，限制市场竞争，致使价格上涨，产品质量下降，最终损害消费者利益，所以，反垄断法有必要对行业协会的该类限制竞争行为予以规制。

(一)行政指导概述

.行政指导的概念

行政指导是行政法学中的一个概念。我国的行政法学者认为，行政指导是指“为达成一定的行政目的，行政主体在其职权范围内，采取建议、指导、指示、劝告、奖励、鼓励、警告等非强制性手段，以相对人任意性协助为前提，促使相对人做出一定行为或不作为的活动”。日本学者认为行政指导是指“行政机关在其任务或者所掌管的事物范围内，为了实现一定的行政目的，而对特定的人要求一定的作为或者不作为等，不属于处分的指导、劝告、建议及其他行为“。法治环境下，行政指导是依法行政的一个方面，是建立在行政的强制性基础之上，体现了行政强制性和非强制性的有机结合。可以说，行政指导是行政机关为适应社会经济生活的变化而采取的能动行政手段。长期以来，行政指导作为一种新型的政府行式在我国各个领域中发挥了积极的作用。作为法律强制手段的补充，在协调社会与市场各方主体的利益、缓和各种矛盾冲突、预防与抑制社会公共利益与消费者利益的损失等方面，可谓是一种灵活有效的行政方式。

但是，不能否认，在运用行政指导对社会经济进行管理的过程中还存在着多种问题，比如，以行政指导为名滥用行政权力的现象比较普遍，行政指导的实施程序不规范，行政指导的裁量权较大等，加之实施过程中，歪曲行政指导的本意，把行政指导当作行政命令来行使，侵害了行政相对人的权益，扰乱了市场竞争秩序。这些问题凸显行政指导缺乏约束、制约的法律机制的问题，其制度化、规范化程度急需提高。

.行政指导的目的与意义

行政指导是政府或行政机关为实现各种行政目的而实施的一种行政活动。行政指导的目的、方法、内容等要素会直接或间接地影响企业进入或退出市场的难度、商品或服务的价格和数量等，以至于行政指导行为会限制市场竞争，最终成为反垄断法的违法行为。质言之，只要存在行政指导，就有可能导致事实上的竞争限制之嫌疑。〔2［同理，即便行业协会的市场行为是根据行政机关的行政指导而作出的，也不应当游离于反垄断法的规制范围之外。若是行业协会行为达到了反垄断法的违法标准，执法机构就应当采取相关措施排除这类违法行为，而违法主体的行业协会也必须承担相应的违法责任。因此，行政机关应当审慎适用行政指导，行业协会应该明是基于行政指导所作出的，但也很有可能违反反垄断法。

.行政指导的具体内容

相关行政主管部门可通过发放宣传材料、举办培训班、召开座谈会、有针对性地进行个别指导等方式开展行政指导工作。具体的行政指导内容主要围绕以下几个方面展开。

(1)指导行业协会依法活动

指导、督促行业协会依法开展活动。《反垄断法》第11条规定：”行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。”该项规定明确了行业协会依法负有自律义务。指导行业协会禁止从事《反垄断法》所禁止的违法行为，督促行业协会严格要求会员企业遵守反垄断法。

(2)指导行业协会审查、修改协会章程、决议等

指导行业协会针对协会章程、行业规范、公开倡议等行规行约依据法律相关规定进行逐项审查，若发现行规行约与反垄断法的规定相冲突，或者涉及价格约定等内容的，应认真谨慎审查，发现有涉嫌违法或有可能诱导违法的约定应及时修改，尽快完善规范。

(3)督促协会建立行业自律机制

指导行业协会在章程中明确反垄断、反不正当竞争的宗旨，尤其在日常协会活动以及协调经销关系时，禁止出现反竞争行为，积极发挥自身的纽带作用，推动会员企业更新经营理念,提高自身核心竞争力，加强行业自律，引导本行业企业依法竞争，推动本行业规范、健康发展。

.行政指导对市场竞争的影响

(1)对市场竞争的积极作用

境，保护中小企业等。以预防恶性竞争，调整供求关系与企业之间利益，控制价格，维持行业之间的竞争秩序为目的的行政指导则会对市场机制产生积极影响。其次，从行政指导的内容来看，行政指导的内容涉及广泛，对竞争的影响也各不相同。对市场的进入与退出，商品或服务的价格、数量、设备等实施的行政指导，势必会对市场机制产生较强的影响。而针对营业方法、品质、规格、广告、表示等内容所实施的行政指导对市场机制的直接影响较小。再次，从行政指导的方法来分析，内容明确而具体且覆盖面较小的行政指导，虽然作用明显，但很容易限制竞争，触犯反垄断法，比如，通过行业协会实施的行政指导。还有那些针对特定行业设定统一标准的行政指导以及便于达成限制竞争的合谋协议或默示共谋的行政指导，则会诱发反垄断法违法行为。

(2)对市场竞争的消极作用

行政指导虽然对社会经济的发展具有一定的积极作用，但是，从反垄断法的角度来分析，行政指导对市场竞争也不可避免地造成了一定的消极后果。首先，对垄断协议的形成有着促进、催化作用。在实施行政指导的过程中，很容易促成企业之间的沟通，对于原本依靠企业自身作出的市场行为与判断，会受到行政指导的影响而使这些具有竞争关系的企业之间达成减少竞争或放弃竞争的共识。质言之，行政指导对企业之间达成共同一致的意思表示起到了催化作用。其次，减少竞争，温存低效企业。行政主体利用行政指导促成市场主体减少或放弃竞争，其直接结果是使低效率企业留在了市场，免遭市场竞争淘汰，这对社会经济的发展是极其不利的。表面上，行政指导不具有强制性，但是行政指导本身所具有的权威是不容忽视的，实质上会产生隐性的强制性，这种强制性会直接保护低效率的竞争企业。最后，滥用行政指导或实施的不规范将给国家的竞争政策带来消极的影响，也会间接影响到市场的竞争秩序，以及反垄断法的执法与司法工作，最终使社会公共利益与消费者利益受到损害。

.行政指导与反垄断法审查

(1)明文规定的行政指导

如果法律法规具有建议、指导、劝告、指示等行政指导的明文规定，那么需要要求行政机关实施行政指导的目的、内容、方法等应当与法律法规的明文规定相一致。若是该行政指导所导致的行为符合反垄断法违法要件，那么应该适用反垄断法。假若行政指导不符合规定，或者是依据部门规章、行业法规而作出的，则不属于合法的行政指导。

(2)无依据的行政指导

行政指导没有任何法律法规规定，此种情况下，执法机关应当依据行政指导的目的、内容、方法，自行判断该行政指导行为所具有的限制竞争、甚至违反反垄断法的可能性。如果该行政指导所诱发的行为符合违法要件，应当适用反垄断法。

(二)行政指导下行业协会涉嫌违法之行为

.接受有关市场准入方面的行政指导

为了维护和促进公平竞争，应当确保竞争者的市场准入与退出机制。一是对市场进入的条件进行调整或者要求新企业进人须征得行业协会同意的行政指导。该类行政指导行为使企业因无法满足或拒绝行业协会提出的进入条件而被迫放弃进入市场。二是以调整其与既存企业利益关系为目的，强行要求企业加入行业协会的行政指导。三是要求通过行业协会的相互协调，调整供求，协调企业间利益等方面的行政指导。

.接受有关价格方面的行政指导

市场经济体制下的价格应当由企业自主决定。价格方面涉嫌限制竞争的行政指导主要有：①提高或降低价格，并对控制价格的额度、幅度等基准进行明确说明；②限制降价销售、低价进货或降低价格方面；③要求企业向行业协会报告有关涉及商业秘密事项；④行业协会协调稳定零售价格等；⑤行业协会通过协议、决定，要求企业报告具体价格数字、标准等。

.接受有关数量和设备方面的行政指导

接受有关数量和设备方面的行业指导主要有：①涉及对生产量、销售量、进出口量、减产幅度、原材料采购等；②要求提供有关生产销售量、进出口量、新增设备以及其他类似商业计划；③要求企业向行业协会就通常被视为商业秘密的事项进行报告；④行业协会有关供求信息交流；⑤对设备投资的时间、规模等具体标准；⑥要求企业对提供具体数字标准予以报告等。

.接受有关许可、认证方面的行政指导

市场进入、价格、数量、设备等方面都是通过许可认证规制的。依据许可、认可制度进行规制则应当满足法律所规定的要件。法律规定的市场进入与退出、价格、数量设备等情况同样会限制企业的经营活动。即使行政机关实施行政指导，也会存在因行政指导手段、方法不同而诱发行业协会违反反垄断法的可能。因此，行政机关应该注意行政指导实施的方法与手段，尤其是基于许认可制度实施的行政指导以及具有强制力的行政指导。

.行业协会接受有关经营方法等方面的行政指导

经营方法、质量、标准、广告、表示等是企业促进创新、竞争的具体手段。行政机关应当注意有关这些方面的行政指导是否限制市场竞争。

当然，行政机关依照法律法规规定的要件对企业变更许认可等申请内容进行个别行政指导，这本身并不违法，但是，如果行政机关对行业协会许认可等申请内容或程序进行行政指导的情形，就存在诱发行业协会违法的可能。5〕比如：①要求新企业申请许可时需要征得行业协会的同意，或者就进入条件与既存企业协调等方面的行政指导。②在新企业申请许可时，要求行业协会以调整其与既存企业利益关系为目的的行政指导。③在数个企业同时申请进入市场时，要求申请的企业相互之间或行业协会进行协调的行政指导。④针对单个企业提出的价格等方面许可的申请，要求行业协会接受其成员企业委托一并提出申请的行政指导。⑤针对每个企业可以依法自主决定提出的价格等方面许可的申请，要求企业相互间或行业协会进行调整，或者通过行业协会提交申请，或者须征得既存企业与行业协会同意，方可提交申请的行政指导等。

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