行业协会排他行为的类型化分析-巨人网络通讯

美国反托拉斯法所规制的排他行为大致上可分为两种类型，即“提高竞争对手成本(RaisingRivals*Cost,RRC)”行为⑴与“掠夺性(PredatoryPractice)”行为。诸如搭售、拒绝交易、独家交易等行为均属于RRC类型，而掠夺性定价行为则是掠夺性行为的典型。欧盟竞争法所规制排他行为是第102条所禁止的市场支配地位的滥用行为。目前为止，欧洲委员会认定滥用行为大致上分为两类，即榨取型滥用，或称剥削型滥用行为,再者就是排他性滥用行为(反竞争型)。我国《反垄断法》第17条第1款第2项所规定的掠夺性定价行为，第3项所规定的拒绝交易行为，第4项规定的独家交易行为，第6项规定的价格歧视行为等均属于排他性滥用行为。

综合美国、欧盟的分类实践，结合我国反垄断法的规制内容，笔者认为，可把行业协会的排他行为分为一般排他行为与价格排他行为。以下，针对这两类型行为进行简要分析。

.价格排他行为

价格排他行为是指行业协会组织、指导实施的低价格销售行为，这种低价格被称为“掠夺价格”(PredatoryPricing)o虽然低价格能够给消费者带来切实利益，但是该行为会排除市场中同类竞争企业，而且不能保证其在排除竞争企业之后不会再提高价格，也就是说该类低价格行为具有不确定性与不可预见性。假如行业协会指导、鼓励会员企业实施低价格销售策略,其结果把非会员企业的顾客抢夺过来，并使非会员企业处于破产的境地，有可能被认为是一种不道德的排挤竞争对手的行为,但是，这实质上是有利于消费者的。如果因为该类行为具有排他效果，对此予以禁止的话，那么市场中的竞争者之间就不会展开价格竞争，也就不能向消费者提供物美价廉的商品或服务,最终的受害者是消费者。因此，规制行业协会的拒绝交易行为与规制企业同样，不能一概而论。

美国认定价格排他行为需要满足两个要件：一是实施主体具有一定的市场支配力，利用低价格战略排除竞争对手之后,再提高价格并且维持该价格。二是具有市场支配力的实施主体采取低价格战略不正当地低于成本价(赤字)销售商品。欧盟竞争法的低价格行为规制不同于美国，其认定标准只需要具有市场支配地位的行为主体把竞争对手排除出市场即可认定该行为具有违法性，而不必把后来的再提高价格、维持价格作为违法的认定要件。口)但是，试想一下，如果把竞争对手排除出市场之后而不再提高、维持价格，并且一直实施这种低价格战略,受益的则是广大的消费者，其结果是符合反垄断法保护消费者利益的目的，据此就不应该认定该行为具有违法性。由此看来, 美国的认定标准更具有合理性。认定低价格行为的关键在于对不正当低价销售的认定，对此需要进行严密的经济分析。如果经济分析的结果能够证明企业的低价格战略并不是低于成本价销售，或者并不具有排除其他竞争者之目的，那么就不应该认定该行为具有违法性。行业协会组织指导、指使会员企业通过实施价格排他行为排除其他非会员企业是市场中的常见现象。

.一般的排他行为

一般排他行为又可分为两类，一类是非价格的限制竞争行为，比如，拒绝交易、指定交易、搭售、滥用相对优势地位等行为。另一类是行业协会通过行使自身的自治权所实施的排他行为，比如，通过限制人会、取消会员资格等手段排除竞争者。而每一类排他行为又可再细分，比如拒绝交易又可分为共同拒绝交易与单独拒绝交易行为。行使自治权的排他行为又可分为限制人会、强制人会、取消会员资格等行为。

(1)拒绝交易行为

拒绝交易又称瓶颈垄断，是指具有市场支配地位的经营者没有正当理由，拒绝与其交易相对人进行交易，或限制交易数量与范围等的行为。拒绝交易会严重影响市场竞争与消费者利益，是反垄断法的规制内容之一。拒绝交易行为有共同拒绝交易与单独拒绝交易之分。共同拒绝交易行为在反垄断法中被看作一种协调行为，一般适用本身违法原则，而单独拒绝交易,从尊重交易的选择自由的观点出发，即便是由行业协会组织、指导实施的拒绝交易，通常被认为是合法行为，判定违法的只能是例外，只有那些不正当的(没有正当理由)拒绝交易行为才是法律所规制、禁止的。因此，应该把规制范围限定于反竞争的拒绝交易行为。但是，若是行业协会代表某一有实力的会员企业，组织、指导、指使会员企业实施拒绝交易，那就别论了。近年来，欧美的拒绝交易规制集中在“核心设施”(Es-sentialFacilityDoctrine)理论的应用方面。〔】)依据该理论,行业协会如果设置障碍，拒绝竞争对手利用核心设施，最终导致竞争对手无法从事营业活动，那么行业协会就应该承担相应的法律责任。欧美近年来的判例表明，可依据核心设施理论标准来规制行业协会主导的拒绝交易行为。

(2)限制入会行为

原则上，行业协会作为一个由同行业的经营者所组成的社会组织，其建会之目的就是维护本行业的整体利益与会员企业的个体利益以及协会内部秩序等，因此，协会有必要对其内部会员的资格、资质等进行限制与管理。行业协会所拥有的这项管理权利被称为“自治权”，而自治权又源于宪法中的结社自由权。〔2〕依据该项权利，行业协会为了本行业的共同利益以及既得利益，在管理其会员的过程中，可能会拒绝部分经营者加入协会，还有可能对协会的会员企业采取除名、驱逐出会等措施来惩罚违纪者。那么，行业协会的这些行使自治权的行为是否会产生排除竞争者的效果抑或限制竞争，这需要对其予以反垄断审查。

行业协会依据自身的自治权，有权依法通过制定相关规则、规约等限制本行业经营者的入会资格，使部分会员的竞争者无法加入行业协会。当然，行业协会出台这些规定、入会条件等, 有可能是为了限制那些与会员企业并不存在共同利益关系的竞争者，以防止这些竞争者的加入而导致整个协会的功能、效益降低，进而阻碍行业协会目的的达成。这也显示出行业协会要求会员企业之间具有共同、共通关系之重要性。一般情况下,行业协会的这些行为其外在并不具有违法的嫌疑，但是，在市场竞争环境下审视该行为，行业协会限制入会行为有可能会减少相关市场中的竞争者、减弱竞争企业的竞争能力，以及滥用自治权排除相关竞争企业等。因此，需要对其限制入会行为予以反垄断法规制。

日本《禁止垄断法》第8条第1款第1项的规定，行业协会不得实质性地限制一定交易领域内的竞争。第8条第1款第3项规定，行业协会不得以一定的营业范围，限制其现在或将来的营业者的人数。也就是说，行业协会不得事先对其会员的人数以及范围等进行限制，而拒绝其他企业人会。根据此种见解，行业协会限制、拒绝入会并非当然违反《禁止垄断法》的规定,还必须要求行业协会具有限制、拒绝竞争者入会的具体行为,并对申请入会者在市场上的竞争产生实质性地限制。至于是否存在实质性地限制竞争，则有必要针对个案予以权衡、分析与判断。日本《禁止垄断法》的实践经验表明，假如被拒绝入会的仅仅是个别、单个的竞争者，一般不会机械地认定该限制人会行为违反《禁止垄断法》。如果是限制多数竞争者入会，经调查并伴有限制、减弱竞争之目的的限制入会行为，则可适用《禁止垄断法》。

美国主要采用合理原则来具体分析限制入会行为的违法性。在美国，执法机构与法院大都认为行业协会限制入会等资格的限制行为并不当然违反反托拉斯法，即便是行业协会事先制定有各种限制条件。实践中，主要考察分析其资格限制是否具备合理的目的、履行程序是否正当等，只要不是限制其他企业的竞争力，减弱市场竞争，通常情况下是不予规制的。

反垄断法可以对行业协会的入会限制行为予以审查与干预,但是，这种审查与干预应该适度，否则，不但会损害行业协会的利益，而且会损害到市场竞争。在审查与干预的过程中，应该分清主次与重点。如果行业协会能够有合理的理由证明限制入会行为的正当性，那么，反垄断法应予以豁免。尤其是拒绝具备资格的合格者入会的行为，行业协会应该明确拒绝的理由。也就是说，原则上，具备资格的合格者的人会是应该被允许的,若被拒绝，则必须有充分的正当理由。所谓正当理由，比如,①入会者具有违法嫌疑，如果允许其人会，则会给协会造成不良影响等。同时，还应指出该入会者具有何种违法嫌疑，预测会造成何种程度的影响等。②入会者与协会存在根本的利益冲突等。如果行业协会不能明确拒绝入会的正当理由或者理由的正当性不被认可，那么该拒绝行为可视为反垄断法违法行为。

(3)取消会员资格行为

取消会员资格、驱逐出会等行为是行业协会行使纪律权力的一种方式。取消会员资格的原因有多种，比如，欠缴会费、违反内部纪律、违法等。相应地，处罚的方式也有多种，比如,罚款、警告、通报批评、道歉、取消会员资格、禁止参加协会活动等。然而，行业协会的这些处罚方式并非是法律上的罚则，而是一种纪律处罚。虽然行业协会取消会员资格只是一种纪律处罚，但是因取消会员资格将会导致被取消会员资格的企业的利益将会受到影响，同时也会给市场竞争以及消费者利益带来影响。因此，行业协会取消会员资格行为应该受到反垄断法的审查。

考察美国、日本对于行业协会取消会员资格行为的规制实践可知，取消会员资格与限制入会行为在反垄断法上的效果是一样的。美国与日本的执法机构与法院基本上认为行业协会有权在会员违反协会规约的情况下取消其会员资格，以保持行业协会的组织纪律性。但是，同时也认为，如果取消会员资格的目的以及效果是限制、排除竞争，则行业协会取消会员资格的权利应该受到限制与规制。行业协会在取消会员资格时，需要明确取消会员资格必须合理，不能具有限制竞争的目的，而且还必须要依据正当的程序来进行。

有目的地取消会员资格行为与拒绝入会一样，涉嫌违反反垄断法。因为行业协会取消会员资格是基于其纪律权的行使,因此，该行为并不必然违反反垄断法。分析该行为是否违法,有必要考察其行使纪律权的目的。假若对于那些因拒绝参与价格协调、不服从协会的强制与指导、适用宽恕制度向执法机构积极告发违法行为的自首者等，事后难免会遭受行业协会的罚款、取消会员资格的惩罚，以及会员企业的歧视等后果，那么这种取消会员资格行为，因其惩罚目的明确，即可认定是反垄断法的违法行为。假若行业协会主张取消会员资格行为具有正当性，那么则需要行业协会充分证明取消该会员资格的目的与程序的“正当性”。另外，行业协会还应该赋予所取消会员资格的会员企业以抗辩的机会。

综上，在对行业协会行使自治权行为予以规制时，首先,应重点考察行业协会行使自治权行为的目的。若是出于排除、限制相关市场的竞争，排除竞争者之目的，则可予以反垄断法规制。其次，考察行业协会行使自治权行为的程序是否正当。如果没有依据协会规约所要求的正当程序，则有可能违反反垄断法。

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