行业协会垄断行为的类型化分析-巨人网络通讯

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行业协会垄断行为的类型化分析

(一)类型化分析的意义

类型化分析源自于自然科学研究，通过归纳分析不同种类、类别和类型，析出其中的共性特质。在社会科学研究中，通过文献分析与经验的审查，进行归纳、归类等类型化研究，在理想与现实之间架起桥梁，使人们对现实获得相对容易的认知。鉴于法学概念相对抽象，事实上，一般概念的表述并不能概括或掌握某种生活现象或多样化的表现形态所具有的真实意义,因此有必要采用类型化的思考模式，通过类型化分析方法来考察、分析现实事物的问题和特征，以便从类型化之后的典型事例中，洞察事物存在的普遍意义，并可以此架构便于理论分析与实证研究的理想模型。〔2〕回归至本书，毋庸置疑，类型化分析将会有利于法学研究者正确认识和区分不同类型的行业协会垄断行为，弥补单纯从概念上界定行业协会垄断行为之不足,厘清该类行为的本质特征，深化对各种垄断行为的本质属性的认知，精准适用反垄断法和相关行业协会的法律规定等

(二)类型化分析的标准和分类依据

.类型化分析的标准

确立相关分类标准是进行类型化分析的前提和基础。分类标准的确立要建立在对现象或实务具有充分认识的基础之上，把握其整体特征，从不同的层面分析现实中的现象与问题。诚然，研究视角、研究目的、研究方法等的不同，自然对问题的认识也不尽相同，相应地其分类分析标准也就不同，因此，考虑到最终结果的现实性与应用性，类型化分析适用于不同学者对同类问题与现象所建构的不同的分析标准，追求对问题的整体把握，而不是简单地追求分析本身，以避免陷入表面层次的肤浅认知。同理，对行业协会垄断行为进行类型化分析，其首要任务是要确定类型化分析标准。依据《反垄断法》第16条之规定，”行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”。依此可知，行业协会垄断行为主要是指以行业协会的名义通过决议等方式实施的限制市场竞争的行为。进而深究，其行为主体为行业协会或以行业协会为名义，其行为客体是相关的竞争市场，其行为内容是采取决定、决议等方式而实施的垄断行为，由此可以确立类型化分析行业协会垄断行为的标准包含有主体标准、客体标准以及内容标准等。

(1)主体标准

行业协会作为主要由同行业竞争者所组成的一个社会组织，在谋求同行业共同利益的同时，很有可能会通过某种形式实施某些限制竞争的垄断行为，因此各国反垄断法均对其实施了相对严厉的规制。但是，通过对我国行业协会的深入研究发现，实践中，我国行业协会并不完全是概念所界定、定义的那样，类型各异，有隶属于政府或事业单位的，也有纯民间的，还有未经过改革即所谓的体制内的，以及经过改革完全处于体制外的。鉴于此，反垄断法对行业协会垄断行为的规制也应当视其主体所处的不同形态而定。综合考察之后发现，体制内行业协会是依照政府的授意由上而下产生的，因此其时常会表现出相对强烈的政府性意志，而且其所实施的垄断行为大多是典型的地区垄断和行业垄断，即所谓的行政性垄断行为。而处于体制外的行业协会，最接近行业协会概念所界定的行业协会，在其自身的市场活动中也形成了各类型的垄断行为，比如，行业协会限制外部行业竞争行为，主要有限制交易相对人、限制其他行业协会的竞争、限制同行业的非会员企业的竞争等。行业协会内部的限制竞争行为，主要有对协会会员的限制行为、内部会员之间限制行为等。

(2)客体标准

行为客体是指行为所指的对象，也即指行业协会垄断行为所侵害的社会关系。一般情况下，行业协会通过明示的决议、决定或者默示协同等方式实施垄断行为，该类行为侵害的是正常的市场竞争秩序。行业协会垄断行为是一个宽泛的概念，包括各种类型的限制竞争行为，现实中，诸如企业合并集中、滥用市场优势地位、联合限制竞争的协调行为等都是不同形式的垄断行为。通过实施这些垄断行为，给竞争对手、消费者、其他竞争者等市场主体以及市场竞争秩序、社会总福利、消费者福利等造成损害，影响国民经济的健康发展。

(3)内容标准

垄断行为的内容主要是指行业协会实施垄断行为的主要形式。众所周知，行业协会垄断行为的表现形式复杂多样，学者们依据相关标准划分了不同的垄断行为类型，以助于行业协会垄断的研究。比如，鲁篱教授将行业协会的这些行为概括为信息交换、集体抵制和标准认证等行为。徐士英教授则概括为行业自律、集体抵制、信息交换和标准化等行为。陈晓军教授将其概括为统一定价、集体抵制、行业标准与认证、市场分割以及其他限制竞争行为等。《反垄断法》第二章垄断协议中第13条规定了禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议，第16条专门禁止行业协会组织本行业经营者从事垄断行为，可见，上述行为基本上涵盖于反垄断法所列举的行业协会垄断行为之中。

.类型化分析的依据

随着企业在市场竞争中的实力增强与壮大，竞争的最终结果则有可能导致市场垄断。分析垄断形成的原因，无外乎有经济方面的原因和法律与政策方面的原因。经济方面诸如企业常常会通过企业联合、合并、集中等方式，来扩大经营规模，或者通过某些不正当竞争手段与限制竞争手段，形成垄断，以获取高额的垄断利润。法律与政策方面，主要表现为国家的强制力，是指因经济发展的需要，一般会对某些企业或某类行业的企业实行特殊的优先发展与优惠政策，或者通过给予特殊的贸易保护、税收优惠、特殊许可等资助其发展，这种方式事实上具有反垄断法的行政性垄断之嫌疑。所以，可以依据市场垄断形成的原因，反垄断法学者习惯将垄断分为经济性垄断和行政性垄断。一般来讲，经济性垄断可依据企业的行为类型分为共同行为垄断与单独行为垄断的两大类型。企业之间的联合行为、协调行为，以及合并行为均可称之为企业之间的共同行为垄断，而滥用市场支配地位行为和滥用相对优势地位行为，原则上则属于单个企业之行为，因此，可称之为单独行为垄断。同样，也可将行业协会垄断行为纳入到这一传统的反垄断法框架之内予以分类梳理，进行类型化分析。

(三)行业协会垄断行为的具体分类

.以垄断形成的原因为标准

(1)经济性垄断行为

对行业协会的经济性垄断行为可以按照不同标准对其进行进一步分类。若按照实施主体的数量，行业协会垄断行为可以分为三种类型，即行业协会单独实施的垄断行为、强势会员企业利用行业协会实施的垄断行为以及行业协会和会员共同实施的垄断行为。若按照实施行为的内容，行业协会垄断行为可以分为通过决议形式直接实施的垄断行为和通过提供特定的服务形式间接实施的垄断行为。前者的行为方式主要是垄断协议,比如固定价格、限制产量、划分市场、联合抵制；后者主要表现为通过标准认证和信息交换等方式实施垄断行为。口〕

其一，价格卡特尔。价格卡特尔是行业协会垄断行为中最常见的一种违法行为，其对市场竞争秩序的损害最大，该行为通常是行业协会通过组织会员签订相关行业自律协议的方式来实施的，市场中曾经流行的“行业自律价”就是其典型的表现形式，实际上就是行业协会会员之间的价格协议。

其二，生产量卡特尔。行业协会通过指导会员企业控制生产量或销售量，以借此间接控制产品价格，最终达到避免本行业内的价格竞争之目的。实质上还是一种价格卡特尔行为，只是其实施的手段与方式有所区别。

其三，划分市场卡特尔。行业协会一般会通过“决议”的形式来划分相关市场，划分会员之间各自的销售区域、顾客及产品，排除会员企业之间在同一领域内进行竞争，是一种明显的限制竞争行为

其四，共同拒绝交易行为。该垄断行为是行业协会所主导实施的联合抵制交易行为。该行为有的是针对交易相对方而实施的，以为本行业争取更加有利的交易条件，而有的是针对非会员实施的，其目的是将非会员企业驱逐出市场，或逼迫非会员企业加入该协会，还有的是因为个别会员企业违反协会所定规则，对其实施的惩罚措施。

其五，通过技术标准认证实施垄断行为。该垄断行为具有不同的实施形式，有以设定技术标准为名而实施横向协调行为的，有在技术标准设定过程损害中小会员的利益的，还有通过设定技术标准，增加市场壁垒，拒绝新企业进入或者提高新企业的进入成本等。

其六，信息交换行为。行业协会信息交换的方式不同，主要有：①由行业协会牵头进行信息交换的；②由行业协会的强势会员企业组织进行信息交换的；③行业协会通过出版或编辑价格指南方式进行信息交换的；④行业协会通过召开研讨会、节日聚会等方式为会员企业信息交换搭建平台，促进会员之间信息交换的；⑤会员企业之间通过相互交换职员、干部方式实施信息交换的。

(2)行政性垄断行为

当前，一些行业和地区滥用行政权力排除、限制竞争的现象还有不同程度的存在，有的甚至相对较严重。其实施的主体一般包括两类：一是行政机关；二是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，这类组织虽然不属于行政机关，但是经过授权则具有的一定的管理职能，这就为行业协会实施垄断创造了一定的基础。

作为具有民间性质的行业协会其原本与行政性垄断并不交集，但由于我国对社会团体是实行“双重管理”，U)对行业协会实行的是条块管理模式。该管理模式下，行业主管部门的行政权力会向行业协会延伸,那么就难免会出现行政性垄断的操作,加之地方政府有时会授权给行业协会权力，而行业协会也正好有与当地政府合作的热切期望，这便孕育了行政性垄断。目前,虽然行业协会的准政府性质有所削弱，自律功能有所增强，但无论从自身行为上、观念上、抑或结构上以及成员构成方式等方面均未摆脱其官方性质，伴随着强烈的行政色彩。

虽然行业协会其自身并不拥有行政权力，但其通过法律授权和政府委托授权，完全能够成为行政性垄断的主体，实施行政垄断行为。也就是说，行业协会有可能成为我国《反垄断法》第33条规定的“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”。在目前国家推进政府职能转变的过程中，随着政府退出市场，原有部分职能转移给了行业协会，这使行业协会有了准政府机构的色彩，甚至成为“二政府”机构，对企业发号施令,滥加干预，经常出台一些行政指导之类的规定，名义上是为了保护企业利益，实际上是利用权力在操纵、垄断市场竞争。实践中，行业协会的行政性垄断行为主要有以下几种类型：〔I〕其一，指定交易行为。《反垄断法》第32条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品该条所禁止的主要是指定交易行为。实践中，经常可以发现行业协会所实施的指定交易行为。究其原因，主要有两个方面。一是为了本行业会员企业的经济利益，保护本协会的成员企业，限制外地、行业之外或非会员企业与会员企业竞争。二是为了本协会的小团体利益，或为了维持本协会与指定企业之间的特定利益关系。指定交易的实施方式既有直接要求企业或个人购买、使用其指定的商品或服务的，又有通过变相手段达到上述目的的。

其二，限制商品的自由流通。《反垄断法》第33条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：①对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；②对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；③采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；④设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；⑤妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。”本条规定主要禁止限制商品的自由流通的行为，具体包括以下行为：

一是对外地商品实施敌视的歧视性价格措施。通过价格操纵,使外地商品价格明显高于本地商品价格，导致外地商品处于不利的竞争地位，人为地使本地商品获得竞争优势，最终达到限制外地商品进入本地市场的目的。二是操纵商品认证标准、技术指标等歧视性技术措施，增加外地商品的市场进入成本和负担，达到限制外地商品进入本地市场之目的。三是游说政府机关，通过采取针对外地商品的增加行政许可项目、设置关卡等手段，阻碍、限制外地商品进入本地市场，或控制商品进入本地市场的数量等。

其三，限制招投标。《反垄断法》第34条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。”依据《招标投标法》的相关规定，依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。因此，诸如设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式,排除或者限制外地企业或非会员企业参加本地的招标投标活动的行为，均涉嫌违反《反垄断法》和《招标投标法》。

其四，限制设立分支机构。《反垄断法》第35条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构行业协会往往会通过相应手段限制外地企业在本地设置分支机构，其主要目的还是为了限制外地商品进入本地市场。

其五，强制、胁迫企业从事垄断行为。《反垄断法》第36条规定：”行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。”行业协会通过决议、决定等形式，强令会员企业达成固定价格、划分市场、限字数量等垄断协议，或者强令具有市场支配地位的会员企业从事高卖低买、歧视待遇、搭售等滥用市场支配地位行为。这些强制行为是对经营活动与市场秩序的非法干预，是对市场机制的严重扭曲。

其六，制定含有排除限制竞争内容的行业规约。《反垄断法》第37条规定：“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定J本规定是禁止抽象的行政性垄断行为。行业协会制定的行业规约、规章中不乏存在排除、限制竞争的条款，并以此为“法定的依据”，明目张胆地实施垄断行为，因此有必要对此作出明确的禁止规定。

.以形成垄断的价格因素为标准

上述分类是对行业协会垄断行为的粗略划分，实践中，行业协会的市场活动纷繁复杂，而且涉及面极广，对这些行为类型的充分把握是规制行业协会活动的前提和基础。考察市场中行业协会垄断行为中价格因素，并以价格因素为标准，可以划分为价格垄断行为与非价格垄断行为两大行为类型。

（1）价格垄断行为

涉及价格或与价格有关的垄断行为均可归入价格垄断行为，它主要是指具有竞争关系的企业之间通过协议、决议，或决定以及其他的协同行为，形成价格联盟（卡特尔组织），来确定、固定、维持或者变更、改变商品价格的违法行为。质言之，是一种操纵价格的违法行为。实施行为方式有横向（水平的）价格行为，也有纵向（垂直的）限制转售价格行为。其具体手段和方法主要有，决定最低销售价格、决定涨价幅度、决定标准价格、设定价格的算定方法、设定交付需求者的价格、团体形式进行价格交涉行为等。另外，为确保顺利实施价格操纵所采取的协助手段有：强制要求协助实施操纵价格行为、强制要求购买便宜商品、收集相关信息以监视实施操纵价格行为等。

（2）非价格垄断行为

除上述价格行为之外，实践中还有一些非价格垄断行为,同样影响甚至损害竞争以及消费者利益。诸如：①限制数量行为，主要有原材料的购买限制以及调整、设定数量限制基准等行为。②限制顾客、销售渠道行为，主要有限制交易对手、分割市场、决定分配中标者等。③限制设备行为，主要有限制设备或技术、限制增加新设备、限制开发或利用新技术等。④限制市场进入行为，具体有限制供给商品或服务、限制经营商品或服务、不正当的加入或者除名行为等。不正当的加入限制包括征收过多的入会金、限制店铺的设置数量、需要征得具有竞争关系的原有企业的允诺以及限制外国企业等。⑤实施不公平的交易方法，主要有共同拒绝交易、在交易条件等方面设置差别待遇、附加排他性交易条件、限制转售价格、附加限制条件、滥用相对优势地位、妨碍交易等。⑥有关商品或服务的种类、品质、规格等方面限制行为。比如，限制特定部分商品的开发或供给、自主规制中包含不平等的内容、强制执行自主规制、限制使用自主认定、认证等行为。⑦有关经营的种类、内容、方法等方面的限制行为。比如，限制特定销售方法的使用、限制广告的内容、播放广告的媒体以及播放次数等、强制执行自主规制等。⑧信息收集活动。限制从事与重要的竞争手段相关的信息收集活动。⑨经营指导行为。指导实施相关价格设定的计算方法与标准等。⑩共同经营活动。这类活动包括共同销售活动、共同运输、共同保管等、强制参加共同经营活动。最后是有关公共规制、公共行政等活动。一是许可、认证中的限制行为，主要有限制许可、认证申请、决定许可、认证的费用、决定相关申请许可、认证的手续费用等。二是限制公共规制领域中未规制的事项。三是与公共事务的委托业务相关的违反行为。比如，不当限制公共事业活动、公共业务的实施等。四是公共采购中的串通招投标行为。

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