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企业合并禁止的豁免——可以改善市场的竞争条件

德国《反限制竞争法》第36条第1款规定：如果可以预见，合并将产生或加强市场支配地位（即控制市场的地位），联邦卡特尔局可以禁止这个合并，但如果参与合并的企业能证明，合并可以改善竞争条件，并且改善竞争条件的优点大于产生或加强市场支配地位的缺点的，合并可以得到批准。我国《反垄断法》第28条亦规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”

可见，我国《反垄断法》的企业合并监控制度对将会产生或加强市场支配地位并严重影响竞争的企业合并，如果合并改善竞争条件的益处大于限制竞争的弊处或者合并将有利于社会公共利益的，自应允许合并。

通常在以下几种情况下，产生或加强市场支配地位并严重影响竞争的的合并将同时改善市场的竞争条件，只要合并产生的改善竞争条件的益处大于限制竞争的弊处，合并将得到批准：

.在寡头分占的市场上，如果两个中型企业的合并将形成与现有寡头共同控制市场的地位，则一般情况下，这会改善市场的竞争条件，因为此时合并企业为各寡头增加了一个竞争对手，也使得各寡头之间的协调限制竞争增加了难度。

.已经拥有市场支配地位的企业与同一市场上份额很小的企业合并，并且这种合并并不会使该企业与其竞争者之间的差距显著拉大。这种情况因合并而加强的市场支配地位的因素几乎可以忽略不计，合并的益处通常会大于合并的弊处。

.拥有市场支配地位的企业兼并濒临破产的企业。拥有市场支配地位的企业兼并濒临破产的企业可以得到禁止的豁免是有严格的条件限制的，如美国司法部和联邦贸易委员会在1992年颁布的横向合并指南中规定，只有同时满足下列条件的破产兼并方被视为改善了竞争条件而被豁免：其一，所说的破产企业在可预见的时期内资不抵债；其二，该企业也没有能力依据破产法进行重组；其三，市场上不存在比这个取得了市场支配地位的企业更合适的兼并者，以便使市场竞争受到比因现在的兼并更小的不利影响；其四，如果没有这个兼并，破产企业的资产将从相关市场上流失〔2)。笔者认为，我国《反垄断法》上的企业合并监控制度可以借鉴美国反垄断法上的破产公司原则，但必须处理好与《企业破产法》之间的关系。事实上，《暂行规定》第54条第2项已经作出了这样类似的规定，只不过是局限于外资并购境内企业，即外国投资者并购境内企业虽然限制竞争但符合“重组亏损企业并保障就业的“，可以得到反垄断主管机构的豁免。反垄断主管机构在处理占市场支配地位的企业兼并破产企业时，可以考虑附条件的批准，即要求兼并者妥善解决工人就业和失业后一定期限的生活保障问题。当然,一旦我国建立和完善了社会保障体系，反垄断主管机构对上述企业合并就应当完全从竞争角度考虑，严格地予以限制。这是因为，优胜劣汰是竞争的必然规律，勉强维持痛苦的垂死者的生命不如让它“安乐”地死去。

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