企业合并禁止的实质性标准（1）-巨人网络通讯

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企业合并禁止的实质性标准（1）

企业合并申报人向反垄断主管机构申报后，反垄断主管机构要对企业的合并计划等申报资料进行实质审查，以决定是批准该项合并还是予以禁止。那么，反垄断主管机构应当对哪些合并予以禁止呢？或者说反垄断主管机构决定禁止合并的实质性标准或者条件是什么呢？对这个问题，各国反垄断法尽管使用的具体术语不同，但基本的标准或条件是一致的。美国《克莱顿法》第7条规定的禁止标准是“实质上减少竞争或旨在形成垄断”，而德国《反限制竞争法》第36条规定的是“产生或加强市场支配地位”，日本《禁止垄断法》第15条规定的标准是“在一定交易领域实质上限制竞争"。我国《反垄断法大纲》（1998年草案）规定的标准是“产生或者加强市场支配地位、限制竞争。”而我国《反垄断法》第28条规定的标准是“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，具体而言，该条明确规定“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定”。从《反垄断法》第28条的规定看，现行《反垄断法》没有再强调“产生或者加强市场支配地位”这个前提条件，但实际上，企业合并要达到“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争的效果二企业合并“产生或者加强市场支配地位”是必然的现象。这一点已经为美、德、日诸国的反垄断法立法与实践所证实。

1992年美国司法部和联邦贸易委员会共同发布的《横向合并指南》进一步明确了其禁止合并的标准，即“指南统一的主题是，合并不得产生或增强市场势力或者推动行使市场势力。

需要指出的是，上文所提到的“市场支配地位”和“市场势力”只是表述和译法上的不同，并没有质的区别。从中文语言习惯来看，笔者觉得用“市场支配（或控制）地位”更准确一些，并且“市场支配地位”与“市场垄断地位”“垄断性市场结构”和广义上的“垄断状态”几乎同义。

研究上述各国关于企业合并的禁止性标准，我们可以发现,“产生或加强市场支配地位”和“将严重（实质上）限制竞争”两个要素是二位一体的，缺少其中一个因素则不能构成禁止合并的标准。当然，就一般情况而言，只要产生或加强了市场支配地位，就很可能导致实质上限制竞争的后果，这是由市场支配地位本身的含义所决定的。但从目前美、德、日等国家反垄断法企业合并监控制度的最新发展看，除了仍要求“产生或加强市场支配地位”以外，往往还要“显著地影响竞争”或“严重地损害竞争”。从这个意义上讲，企业合并禁止的标准提高了，这也就意味着企业合并监控放松了。

企业合并将“产生或加强市场支配地位”以及将“严重影响竞争”是禁止合并的两个核心条件，除这两个条件外，还有其他三个条件，即所谓“状态”“意图”和“行为”条件。〔I）状态要件是指包括市场支配地位在内的市场优势地位，这就意味着参与合并的企业必须有一个企业属于有市场优势地位的企业即较大企业，这种较大企业的标准可以从反垄断主管机构要求申报的企业合并标准中体现出来；意图要件是指合并企业有谋求垄断性市场结构即市场支配地位之产生或加强的意图，这种意图只需根据当事人合并的行为即可推断出，不必要也不可能直接证明当事人的意图；行为要件即是指企业为谋求市场支配地位而进行合并的行为。

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