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企业合并监控的程序

尽管企业合并对一国的规模经济的形成与发展及企业国际竞争力的增强大有裨益，但也应当看到，不当的过大规模的企业合并则会产生或加强市场垄断势力（即市场支配地位），进而减弱甚至取消竞争。正因如此，几乎所有制定反垄断法的国家都毫无例外地将企业合并监控制度作为反垄断法的核心制度之一，只不过是各国通常根据本国所面临的经济形势和经济政策的需要执行宽严程度不等的企业合并控制制度而已。

由于中小企业的合并不仅不能形成垄断，反而会改善市场上的竞争条件，故各国反垄断主管机构对中小企业的合并不予过问，其过问或者说监控的是那些在市场上拥有优势地位（包括市场支配地位）的大企业参与的并且达到反垄断法规定的干预标准的企业合并。

从反垄断法对企业合并的监控程序看，基本上都采取由合并企业事先申报，由反垄断主管机构在法定期限进行实质审核,并最终作出批准或禁止决定的程序。

（一）由合并企业依法在合并前向反垄断主管机构申报

从德国的反垄断立法情况看，1998年《反限制竞争法》第六次修订之前，同时采用了合并事先登记和合并事后申报两种制度，其中，合并事先登记所针对的主要是较大规模的企业合并，即参与合并的企业中至少有两个企业的上一年度销售额分别要达到10亿马克以上，或者其中一个企业上一年度的销售额至少要达到20亿马克以上。而企业合并事后申报所针对的是虽然企业合并达到一定的规模，即合并企业的上一年度的年销售总额共同达到5亿马克，但尚不属于上述所说的“较大规模的企业合并”的企业合并。德国法上的这种事先登记与事后申报制度就其具体“登记”或“申报”的内容看基本相同，只不过前者是为达到一定规模的较大企业合并所设，后者是为相对较小但又具有一定规模的企业合并所设。从这个意义上讲，“登记”也就是“申报”。比较德国法上的事先申报（即登记）和事后申报制度可以发现，事后申报虽有有利于企业把握时机迅速完成合并的益处，但却有合并因严重损害竞争而被禁止并被拆散的可能，而拆散合并企业无论对合并企业而言还是对反垄断当局都是极大的麻烦和沉重的负担。而事先申报制度一方面可以免去一些中小企业的申报义务，促进中小企业合并，同时对一些将严重损害竞争的企业合并可以及时地事先禁止，以避免对已完成的企业合并进行拆散所带来的巨大困难和巨大损失。另外，对参与合并的各企业而言，申报合并计划的过程也是澄清企业合并最终是否有法律效力的过程。m正是由于事先申报较事后申报优点多多，再兼以兼采事先登记（申报）与事后申报两种制度在实践中徒增程序与费用，故德国国会最终于1998年对《反限制竞争法》进行了第六次修订，其中重要的一条就是将事后申报取消，与美国、日本和欧盟一样，对较大规模企业的合并采用事先申报制度0m

由于我国《反垄断法》实行宽松的企业合并监控制度，对中小企业的合并不予干预，因此，我国也顺应了世界潮流，对较大规模的企业合并实行单一的合并事先申报制度。对此，我国《反垄断法》第21条作了明确规定，即“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中”。

至于申报的主体，因合并的具体情形的不同而有所区别。因企业吸收合并和新设合并以及通过订立出租合同、共同经营合同、委托经营合同而实现的合并，则申报当事人为合并各方；因取得他企业之重要部分财产或持有、取得他企业一定数量的股份或者通过企业干部兼任等直接或间接控制他企业的经营或人事任免实现合并的，则申报当事人应为取得企业或控制企业。

至于申报的受理机构，在我国为反垄断主管机构之一的商务部反垄断局。

至于申报内容，我国《反垄断法》第23条规定，经营者集中即企业合并时，经营者向国务院反垄断执法机构申报集中，应当提交下列文件、资料：①申报书；②集中对相关市场竞争状况影响的说明；③集中协议；④参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告；⑤国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。

申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项。

同时，该法第24条还规定：“经营者提交的文件、资料不完备的，应当在国务院反垄断执法机构规定的期限内补交文件、资料。经营者逾期未补交文件、资料的，视为未申报」

笔者认为，《反垄断法》所规定的上述申报内容尚不完整，参考其他国家和地区对企业合并申报内容的规定，以下内容亦应由合并企业一并申报：①企业合并的类型及具体内容；②合并的目的和理由；③参与合并企业申请合并的相关服务的经营成本、价格等资料。

至于申报的前提(即企业合并必须申报的最低规模条件)，各国通常规定，合并企业应符合法定的市场占有率或年销售额或者两者结合起来需达到一定的规模。如《欧盟企业合并条例》第1条第2项规定的企业合并申报标准是“(a)所有有关企业在世界范围内的年度销售总额超过50亿欧洲货币单位的，并且(B)在至少两个有关的企业中，每一个企业在共同体范围内的年度销售总额超过2.5亿欧洲货币单位的；除非每一个有关的企业，其2/3以上的共同体范围内的年度销售总额均来自同一个成员国

那么，我国的企业合并申报应以一定的市场占有率还是一定的年度销售额来作为标准呢？对这个问题，有学者认为，“从控制合并的程序上说，我们可以对所有行业和生产所有产品的企业确定一个大致的申报标准，根据国际惯例，这个标准是按照企业的年销售额进行规定的”。该学者还进一步指出，我国反垄断法可以考虑在立法中规定，如果参与合并的企业在上一营业年度的市场销售额共同达到3亿元人民币，它们的合并打算应向反垄断主管机构申报，但如果合并企业之一方为年销售额不足500万元的小企业，即使达到3亿元标准亦可豁免申报。

笔者认为，由于不同的行业领域内的企业因生产的产品不同或提供的服务不同，企业的年销售额差距甚大，如果以一个统一的年销售额3亿元人民币来作为企业合并申报的门槛或标准则有些不妥。这是因为：其一，企业合并监控的目的在于防止市场支配地位的产生和加强，而3亿元对于重工行业的企业来说，甚至还算不上大企业，其占有的市场份额较低，即使合并也不会产生或加强市场支配地位。但对于食品、轻工行业的企业来说则是大型企业，其占有的市场份额会很高，合并很可能产生和加强市场支配地位，这会使本来没有必要申报的企业还必须进行申报，其结果是增加了合并企业及反垄断主管机构的负担和费用。其二，由于我国目前企业规模较小，规模经济远未形成，这决定着我国企业合并的监控政策应当是宽松的，在这种情况下，确定3亿元人民币作为申报标准显然门槛太低，这不利于我国鼓励企业兼并、组建大型企业集团产业政策的实施。

综上所述，笔者认为，由于我国各行业经济的特点以及发展上的极不平衡，以市场销售额作为企业合并申报的唯一标准不妥。真正能够衡量具体企业在所在行业（因为企业市场支配地位不能脱离其所在的特定市场）的规模大小的是企业的市场占有率，市场占有率是大多数国家所采纳的合并控制的判断标准我国在反垄断法中应采纳以市场占有率为主的标准，同时辅之以特定情况下的年销售额。这一点，在我国《反垄断法》出台前的《反垄断法大纲》（1998年草案）中已有体现，并且从其确定的市场占有率的具体比率看也是适当的。我国《反垄断法大纲》（1998年草案）第21条规定，企业合并，有下列情形之一的，应向反垄断主管机构申请批准即申报：①企业因合并而使其市场占有率达到1/3以上的；②参与合并的企业之一市场占有率达到1/4的；③参与合并的企业之一的年销售额超过国务院反垄断主管机关规定界限的。

值得注意的是，《反垄断法》（2005年草案）则以合并企业的交易额、销售额和资产总额作为申报标准并且提高了申报的标准，它在第19条规定，经营者集中有下列情形之一的，参与集中的经营者应当事先向国务院反垄断机构申报：

（1）集中的交易额超过4亿元人民币，并且参与集中的一方经营者在中国境内市场的资产总额或者上一年度销售额超过15亿元人民币，其他任何一方经营者在中国境内的资产总额或者上一年度销售额超过5亿元人民币的；

（2）在中国境内的集中的交易额超过15亿元人民币的；

（3）经营者集中没有交易额的，或者集中的交易额未达到第（1）项、第（2）项规定的数额的，参与集中的所有的经营者在中国境内市场的资产总额或者上一年度销售额超过50亿元人民币的。

计算前款规定的销售额和资产总额时，应当将与该经营者具有控制或者从属关系的经营者的销售额和资产总额一并计算。

国务院反垄断机构可以根据经济发展水平和市场状况，对第1款规定的经营者集中的申报标准进行调整，报国务院批准后施行。从上述2005年《反垄断法（草案）》第19条的规定看，我国2005年的反垄断法草案是采纳交易额、销售额和资产总额等多种标准的，并且较大幅度地提高了申报标准，同时又增加了申报标准调整的灵活性，这无疑是一种立法上的进步。2007年出台的《反垄断法》删除了2005年《反垄断法（草案）》第19条的规定，不再直接在《反垄断法》法典中规定企业合并的申报标准，而是由国务院以行政法规的形式专门规定企业合并申报的标准。2008年8月1日经国务院第20次常务会议通过，8月3日施行的《关于经营者集中申报标准的规定》在第3条对于企业合并申报的一般标准作了规定，即“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：①参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；②参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定，2009年7月15日，由商务部会同人民银行、银监会、证监会和保监会根据《反垄断法》及《关于经营者集中申报标准的规定》，为明确金融业经营者集中的申报标准，制定并发布了《金融业经营者集中申报营业额计算办法》，该办法对于金融企业的营业额计算方法、计算公式等作了规定。

从《反垄断法》以及依据其先后制定的《关于经营者集中申报标准的规定》和《金融业经营者集中申报营业额计算办法》的相关规定看，我国的企业合并申报标准推弃了反垄断立法中的两个草案——《反垄断法大纲》（1998年草案）和《反垄断法》（2005年草案）的较为复杂的申报标准，而是采用更为简单的单一性的企业营业额标准，这有利于企业减轻申报的负担,也提高了反垄断主管机构的效率，不失为一种明智之举，但笔者还是认为，应当将合并企业的市场占有率作为一个重要的标准加入进来，以合并企业营业额和市场占有率的复合标准申报更合理一些。

（二）由反垄断主管机构在法定期限内进行审查并最终作出批准或禁止的决定

申报义务人向反垄断主管机构申报后，反垄断主管机构应在法定的期限对合并进行实质审查，对竞争没有太大影响的企业合并应予批准，而对将严重损害竞争且无豁免事由的企业合并则予以禁止。德国《反限制竞争法》第40条第2款规定的法定审查期限为4个月，这个期限分初审阶段和实质审查（或者主要审查）阶段。第一阶段的期限为1个月，从企业对合并打算进行全面申报之日起开始计算，如果联邦卡特尔局认为合并需进一步审查，则必须在1个月内通知申报义务人，如1个月期满，申报义务人未得到联邦卡特尔局的任何通知，则合并视为被批准；第二阶段的期限为3个月，联邦卡特尔局必须在这个期限内作出批准或禁止的决定。否则，期限届满，合并将被视为获得批准。而美国于1976年颁布的企业合并监控法即《哈特?斯考特-罗蒂诺法》规定了30天的一般审查期（以现金购买企业的为15天），在合并需进一步审查时，审查期可再延长20天（以现金购买企业的情况下再延长10天）。1987年，该法进一步修改了审查期，将以现金购买企业的两个审查阶段的期限各自提高为20天，另外还规定，在遇到复杂的合并时，反垄断当局可以向法院申请将这个期限再延长25天或更长的时间41）而日本《禁止垄断法》亦规定，企业合并应事先向公正交易委员会呈报，公正交易委员会的初审期一般为30天，但公正交易委员会在认为必要时有权缩短该期限，或在征得当事人同意后延长该期限为60天。

而我国《反垄断法》于第25条和第26条规定了反垄断主管机构即商务部反垄断局的法定审查期限，具体内容如下：

国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第23条规定的文件、资料之日起30日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。

国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起90日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定,并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。

有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构经书面通知经营者，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过60日：①经营者同意延长审查期限的；②经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；③经营者申报后有关情况发生重大变化的。

国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

可见，我国《反垄断法》借鉴德、美、日诸国的反垄断立法的有关规定，兼收并蓄，洋为中用，该法第25条和第26条的规定是比较科学、合理的。依照我国《反垄断法》之规定，我国反垄断主管机构对企业合并的审查分为初步审查、进一步审查和延期审查三个阶段，法定期限分别为30天、90天和60天。反垄断主管机构对企业合并的审查可能因合并具体情形的不同而经历其中一个、两个或者三个阶段而结束。企业合并通常情形下要经历前两个阶段的审查，期限为120天，分为初步审查和进一步审查两个阶段。第一阶段即初步审查，从反垄断主管机构接收到申报人报送的相关资料之日起计算，定为30天。反垄断主管机构接到申报人报送的资料后，即进行初步审查，如认为没有必要干预，则应在此期间即刻通知申报人准予合并。如在此期间反垄断主管机构未作任何表示（这种情况反垄断主管机构是一种失职行为，应予惩处），则合并被视为自30天期限届满之日获得批准。如果反垄断主管机构认为合并有可能严重影响竞争需进一步审查则可即刻通知申报人，审查进入第二阶段即进一步审查阶段，此阶段为90天。反垄断主管机构应全面核实申报人申报的资料，并征求有关专家的意见，进而作出批准或禁止合并的决定。特殊情形下，如果因企业合并复杂等因素，反垄断主管机构在90天内难以作出决定的，就进入到第三阶段的审查程序中，可以向后延展60天，但反垄断主管机构必须在延展之前即在90天进一步审查期届满之前向申报人寄发通知和说明理由。反垄断主管机构必须在延展期内作出批准与否的决定。反垄断主管机构在进一步审查期（90天）内未作出决定又未向申报人通知审查延展的，或虽通知申报人延展但在延展期（60天）内仍未作出决定的，企业合并申报视为被批准而生效。

笔者认为，我国《反垄断法》规定的上述企业合并申报审查批准程序一方面可以尽可能缩小对企业合并这种经济行为的不良影响，减轻企业负担，有利于企业抓住稍纵即逝的商机进行合并，另一方面也照顾到一些复杂合并案件的审查，是一种较好的审查程序。

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