企业合并禁止的实质性标准（7）-巨人网络通讯

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企业合并禁止的实质性标准（7）

（二）具体准则

具体准则主要是关于如何确定市场支配地位的一系列规则。确定企业是否具备市场支配地位，首先，应当确定特定企业的相关市场。其次，应当衡量该市场的集中度水平。再次，还应当充分考虑市场进入、市场容量、市场技术创新等相关因素。只有综合上述所有因素，才能正确确定特定企业的市场支配地位，下边笔者将对上述几个程序或步骤问题逐一展开论述。

1.确定相关市场。市场支配地位的认定是以确定相关市场为前提条件的，因为任何企业的市场支配地位都是依附于或者说置身于一定的相关市场的，离开了特定的或者相关市场，市场支配地位是无从谈起的。并且，相关市场范围的确定直接决定了企业的市场支配地位的构成与否。因为，在特定企业的年销售额确定的情况下，如果将该企业放在一个较小的市场上,它就占有较大的市场份额；如果将该企业放在一个较大的市场上，它就占有较小的市场份额。就像有的学者所表述的那样,“从某种程度上来说，产品的每一个供应者都会成为垄断者，如果市场规定得相当狭窄的话。”正因为如此，“划分相关市场是检测市场支配地位的第一步骤。”

国务院反垄断委员会于2011年发布的《关于相关市场界定的指南》（以下简称《指南》）第2条对界定相关市场的重要性作了说明，即“任何竞争行为（包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为）均发生在一定的市场范围内。界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围。在禁止经营者达成垄断协议、禁止经营者滥用市场支配地位、控制具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等反垄断执法工作中，均可能涉及相关市场的界定问题。科学合理地界定相关市场，对识别竞争者和潜在竞争者、判定经营者市场份额和市场集中度、认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法以及在违法情况下需承担的法律责任等关键问题，具有重要的作用。因此，相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点，是反垄断执法工作的重要步骤J

此外，该《指南》第3条第1项对相关市场的含义及其分类作了规定，即“相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。在反垄断执法实践中，通常需要界定相关商品市场和相关地域市场”。

可见，相关市场的确定应当结合产品口〕（又称商品）市场、地域（又称地区）市场和时间市场等几个核心要素来加以确定。

（1）产品市场（即商品市场）。产品市场应作广义理解,它既包括商品（狭义上的产品）市场又包括商业服务市场。美国和德国在反垄断实践和理论方面都发展了“产品市场”和“地域市场”的概念，但在具体确定产品市场与地域市场时采用了不同的标准与方法。从理论上讲，产品市场包括相同产品的市场和相似产品的市场，而相似产品的市场的相似性主要是指产品的可替代性，而不是指产品物理上、技术上或化学性质的同一。具体而言，如果用来作替代的产品与原产品在性质、功能、价格和质量诸方面相近似，而一个理性的消费者会用它来代替原产品，则替代品与原产品之间就有“交叉替代性”或者“替代性”，两者即同属于一个市场即相关市场°德国法院在应用交叉替代性原理来确定产品市场时，特别注意从消费者的角度来衡量产品间的替代性。法院是以健全的、理性的人在替代产品与原产品的价格、质量等因素相似时是否会以替代品来代替原产品来确定两者是否属于同一产品市场的。口）美国司法部从颁布1982年企业合并指南以来，采用了一套新的方法来界定产品市场和地域市场。就产品市场的界定而言，美国司法部不是仅仅考虑当前的一些相关产品，而且还要考虑在它们涨价5%时，这些产品的消费者可能会扩大选择的其他产品，这自然会扩大产品市场的范围。［211992年美国司法部和联邦贸易委员会在新颁布的横向合并指南中将5%的涨价改为“数目不大但有意义且为期不短的涨价"，这是由于不同相关市场上的产品可能会有不同的涨价幅度*3〕新指南的这种修改在理论上毫无疑问是正确的，但却大大增加了反垄断主管机构确定产品市场和地域市场的难度。

比较美国法与德国法对产品（包括地域市场）市场的确定方法，前者似更先进但难度很大，而后者则有简单易行的优点。另外，美国法采用“涨价”规则来界定产品市场的做法并不适用于中国，这是由美国市场上产品的极大丰富、价格竞争为企业间竞争的主要形式以及科技与管理发达而中国在上述方面与美国相差巨大等因素所决定的。这就意味着，我国《反垄断法》在选择确定产品市场的方法时，应当借鉴德国的做法，以相关产品是否具有替代性来确定是否属于同一个市场，但要防止产品市场的确定范围过小的情况发生。事实上，我国2005年《反垄断法（草案）》第4条的规定即是借鉴了德国法的相关规定。该条规定：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就相关商品或者服务（以下统称商品）从事竞争的范围或者区域, 包括相关商品市场和相关地域市场。相关商品市场，是指根据商品的特性、价格及其使用目的等因素可以相互替代的一组或者一类商品所构成的市场。相关地域市场，是指相关经营者供给或者消费者购买相关商品的地域范围，并且这一地域内的竞争条件基本一致。”而我国最终出台的《反垄断法》第12条不再直接界定产品市场和地域市场，而是将其在《指南》中界定，但该法还是对经营者和相关市场作了界定，即“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围，

依照《指南》第3条第2项的规定，相关商品市场，是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的商品范围。

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