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企业合并的概念（3）

笔者认为，企业合并一词有广义与狭义之分。狭义上的企业合并是指两个或两个以上的独立的企业，通过签订合并协议依法结合成一个企业的法律行为，如我国《公司法》于172条规定了公司合并的两种形式，即吸收合并和新设合并。所谓吸收合并是指一公司吸收其他公司加入本公司，加入各公司解散,而吸收公司存续。而新设合并是指两个以上的公司合并设立一个新的公司，合并各公司解散，只有新设立的公司作为独立的法人存续。而广义上的企业合并则不仅包括上述狭义上的企业合并情形，还包括一个企业通过取得股份或资产、签订合同、企业干部兼任等各种措施来达到对其他企业控制目的的法律行为。各国反垄断法上所规定的企业合并的含义即为广义上的企业合并。由此可见，反垄断法意义上的企业合并的含义要远远大于公司法上的企业合并的含义，公司法意义上的企业合并只是反垄断法意义上的企业合并的一种类型。笔者在本书中提到的企业合并如无特别说明，都是指反垄断法意义上的即广义上的企业合并。企业合并与企业结合同义，在反垄断立法上采用企业结合用语的是我国台湾地区的“公平交易法”，该法在第6条规定，有下列五种情形之一者，视为事业（即企业或经营者）结合：①与他事业合并者（此与我国《公司法》上的合并同义）；②持有或取得他事业之股份或出资额，达到他事业有表决权股份或资本总额1/3以上者；③受让或承租他事业全部或主要部分之营业或财产者；④与他事业经常共同经营或受他事业委托经营者；⑤直接或间接控制他事业之业务经营或人事任免者。

需要注意的是，由商务部和国家工商局等部门起草的我国2005年《反垄断法（草案）》既没有采用多数国家采用的“企业合并”的用语，也没有采用“企业结合”的用语，而是先采用了“企业兼并”的用语，后又改用“经营者集中”的用语,2007年《反垄断法》出台之时最终采用的就是“经营者集中”一词。对于兼并，据有关学者考证，它通常有两种含义。第一种含义是指在企业发展过程中，为了增强竞争能力，扩大企业规模，提高企业效率等原因，多个独立的企业结合在一起的一种现象，它包括公司合并，一个公司购买另一个公司的全部或大部分财产，以及一个公司通过购买另一个公司的一定数量的股份来控制该公司等三种具体形式。与反垄断法上的“合并”一词意义相似；第二种含义相当于我国《公司法》所规定的吸收合并，即一个公司吸收其他的公司，被吸收的公司解散? 至于“经营者集中”，2005年《反垄断法（草案）》第18条明确规定：”本法所称经营者集中，是指经营者直接或者间接取得对其他经营者的控制权或者对其他经营者能够施加竞争上重大影响的行为”。2007年出台的《反垄断法》没有再给“经营者集中”下定义，而是在第20条直接列举了经营者集中的主要类型，即:“经营者集中是指下列情形：①经营者合并；②经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；③经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”

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