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企业合并的概念（4）

很明显，从我国《反垄断法（草案）》和出台的《反垄断法》法典先后采用的“企业兼并”和“经营者集中”及其界定的含义和包括的具体形态看，它们与广义上的企业合并、企业结合含义是相同的。那么，反垄断法所规制的“企业合并”究竟用哪个术语更能反映其实质内容呢？

笔者认为，由于企业合并、企业兼并二词在我国企业法、公司法上有着比较确切的含义，一般都是指吸收合并与新设合并，更有一些学者还认为企业兼并是专指企业的吸收合并因此，用企业兼并或企业合并来表述反垄断意义上的“企业合并”的内容可能会造成混淆，而“企业结合”一词既可以准确地表达反垄断意义上企业合并的内容，又能与企业法、公司法上的企业兼并或企业合并明确区分开来，故“企业结合”是比较理想的用语。当然，我国《反垄断法》第20条所采用的“经营者集中”的用语与“企业结合”的用语都是可以选择的，但考虑到企业合并是美、德、日、欧盟等几个反垄断法发达国家或国际组织的普遍用语，并且该术语已经有了约定俗成的确切含义；此外，我国《反垄断法》法典也规定了域外适用的效力，法典的制定不能不考虑与国际接轨的问题。因此，尽管笔者认为用“企业结合”这个术语概括反垄断法意义上的企业合并最准确，并且还可以避免与公司法、企业法上的企业合并的概念相混淆，但笔者最终还是有点“违心”地接受“企业合并”这一术语，只是认为应当把它与企业结合、企业集中（即经营者集中）及广义上的企业兼并等同看待。笔者认为，只要在《反垄断法》法典中对企业合并的含义作广义上的界定，自然不会与《公司法》上的狭义上的公司合并相混淆。令人遗憾的是，我国出台的《反垄断法》还是采用了“经营者集中”的术语，而“经营者”这个术语较之于“企业”在企业合并监控制度这个范畴显得有些宽泛和不够精确。因为经营者中还包括“从事商品生产、经营或者提供服务的自然人”5〕，其中不乏小商小贩，这些小商人很难实施垄断行为，尤其是谋求市场垄断地位的企业合并行为°所以，用“企业合并”代替“经营者集中”可能更为准确和符合实际〔2）。

从德国等几个有着丰富的反垄断立法和司法实践的国家的反垄断法的内容看，企业合并（即企业结合）主要包括以下几种方式：①狭义上的企业合并，包括吸收合并和新设合并；②取得财产，是指一个企业通过购买、承担债务或者以其他方式取得另一个企业全部或主要部分的财产，进而达到控制该企业目的的法律行为；③取得股份，是指一个企业通过持有或取得另一个企业的一定数量的股份进而达到控制该企业目的的法律行为。从理论上讲，一个企业如果取得另一个企业50%以上的股份，则取得企业就可以对被取得企业施加支配性影响，这被称为控股。事实上，在市场经济条件下，企业股份在市场上的分散化，使得取得企业并不需要取得50%以上的份额就可达到对被取得企业控股的目的。口)因此，反垄断法通常要对控股的量的界限作出规定。如德国的《反限制竞争法》第37条第3款规定，一个企业取得另一企业25%或50%有表决权的股票或注册资本，这两个企业就被视为发生合并。该条款之所以确定25%和50%两个份额，是为了表明合并在程度上存在差别。美国于1976年颁布的《哈特-斯考特-罗蒂诺反企业兼并法》规定，在取得企业和被取得企业分别达到一定规模的前提下，取得企业如果取得被取得企业至少15%有表决权的股票，则被视为发生了合并，合并需要向反垄断当局进行事先申报。〔2〕我国2013年修订的《公司法》对一公司持有或取得其他公司的股份数额并无限制性的规定，而2014年修订的《证券法》于第88条对此作了规定：“通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到30%时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。收购上市公司部分股份的收购要约应当约定，被收购公司股东承诺出售的股份数额超过预定收购的股份数额的，收购人按比例进行收购”。此条是关于强制收购的规定。所谓强制收购是指当一持股者持股达到法定数额时，强制其向目标公司同类股票的全体股东发出公开收购要约的法律制度。这一制度的理论根据是：在当今上市公司股权日益分散的情况下，持有或取得一个上市公司30%股权的股东，已基本上取得了该公司的控制权。为了避免控股的大股东损害小股东的利益，所以法律才赋予小股东享有将其持有的股票以合理的价格卖给大股东的权利。可见，从我国《证券法》（2014年）第88条的规定看，一公司若持有或取得另一公司30%的股权，在该公司股权分散的情况下，可视为实现了控股。④建立合营企业。建立合营企业也是企业合并的一种方式，尤其在跨国经营时，通过这种方式可以使两个独立的企业在经济、技术等方面发生长期性的协作关系。根据欧盟理事会于1997年6月30日修订的《企业合并控制条例》第2条第4款之规定，一个合营企业只要同时符合以下三个条件,就可以被视为企业合并：其一，两个或两个以上的母公司共同控制一个合营企业；其二，合营企业是作为独立的经济实体从事经营活动；其三，合营企业的建立是长期的。⑤订立合并合同。订立合并合同主要是指企业间通过订立合同方式，在彼此之间就企业财务、业务、人力、技术、资讯及经销方法等事项约定相互协作、配合，以形成稳定的互助合作关系，从而达到扩大市场竞争力，降低生产成本和提高经济效益之目的。从我国《反垄断法》第20条以及世界各国反垄断法的相关规定看,企业之间经常可以通过签订营业出租合同、委托经营合同、共同经营合同、业务经营控制合同等方式来实现合并之目的。需要特别说明的是，上述合同与下一章将要探讨的排除、限制竞争的垄断合同（包括横向垄断合同和纵向垄断合同）是不同的。垄断合同主要是企业之间通过对商品或服务的价格、数量、交易对象、销售区域等事项的约定来达到排除、限制竞争的目的。垄断合同当事人双方无论从地位还是权利义务方面都是平等的, 并且各自进行独立的生产经营；而签订上述“合并”合同的各方当事人之间通常会发生经营权的易位或者经营权的互相制约，各当事人之间已因合同关系而在经营等方面结成一体。⑥人事合并。企业之间通过直接或间接控制主要干部的人事任免亦可达到控制其他企业之目的。如一企业之董事长或经理直接兼任他企业的董事长或经理或者可以间接控制他企业之董事长、经理等主要干部的任免权都应视为两企业间实现了合并。

综上所述，从法律角度讲，一个企业只要通过取得另一个企业的法定数量的财产或股份、订立合同、控制人事任免以及建立合营企业等方式达到控制或支配另一企业的目的，则两个企业就被视为合并。至于吸收合并与新设合并则是狭义上的企业合并，自然也是一种更纯粹、更彻底的企业合并。如果企业合并发生于一定规模的市场，并有排除、限制竞争的严重后果,且无豁免事由时，反垄断主管机构就要禁止该项企业合并。

此外，在经济学上，学者们根据合并企业在经济中的相互关系，又将企业合并划分为横向合并、纵向合并和混合合并三种类型。但在实践中，很难将每一个具体的企业合并都作出清晰的划分，原因在于企业合并尤其是巨型企业间的合并通常兼有横向、纵向（垂直）和混合合并的特征。当然，就其基本性质而言，还是可以分别归类的。

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