反垄断法的立法模式-巨人网络通讯

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反垄断法的立法模式

反垄断法的立法模式可以分两个层次来讨论，第一层次是关于反垄断法是采取法典式立法还是松散式立法的问题。对这个问题，大陆法系国家与英美法系国家在立法时选择了不同的模式，重成文法而轻判例法并追求理论体系严谨的大陆法系国家一般都采用制定反垄断法典的形式进行立法，如德国、日本、韩国和我国的台湾地区；相反，重判例法而轻成文法且更注重发挥法官“造”法功能的英美法系国家则多采用松散式立法模式，即以一个或几个反垄断法规为核心，制定一系列补充性反垄断法规，从而形成一套松散形的反垄断法系统，如美国、英国和澳大利亚即采此模式。采法典式立法还是松散式立法的决定因素在于各国的法律传统。

反垄断法立法模式的第二层次的问题是，在采取法典式立法的前提下是采取将反垄断法与反不正当竞争法合并立法的模式，还是采取将反垄断法与反不正当竞争分别立法的模式。关于这个问题，不同的国家根据本国的实际情况和需要作出了不同的选择。如匈牙利、保加利亚、俄罗斯和我国的台湾地区采取了合并式立法模式，而德国、日本、韩国和中国则采取分立式立法的模式。采分立式立法模式的国家具体又有两种情况：一是制定反不正当竞争法在先，制定反垄断法在后，如德国、日本、中国等国。其中，德国于1896年制定《反不正当竞争法》，于1957年制定《反限制竞争法》，而日本则是于1934年制定《不正当竞争防止法》，于1947年制定《禁止垄断法》，我国于1993年制定《反不正当竞争法》，2007年制定《反垄断法》。二是制定反垄断法在先，制定反不正当竞争法在后。如韩国即属此类国家，韩国于1980年制定了《限制垄断及公平交易法》，后于1986年制定了《不正当竞争防止法》。

比较合并式与分立式两种模式，我们不难发现，将反垄断法与反不正当竞争法分别立法的分立模式主要有以下优点：其一，立法目的明确、分工清楚。反不正当竞争法的目的在于防止企业利用各种有违诚实信用原则的各种不正当手段从事竞争，以避免正当竞争者和消费者受到损害。而反垄断法的目的则在于防止市场形成有弊害的垄断结构并防止企业利用市场支配地位排除和限制竞争，以保护和促进有效竞争。当然，两法的最终目的都在于维护市场的正常的竞争秩序。其二，规制内容明确、具体，泾渭分明。反不正当竞争法规制的不正当竞争行为主要有：一是盗用他人的竞争优势，如擅自使用他人商品的商标、包装、装潢或者有关标志，假冒他人的字号或名称，以及窃取他人的商业秘密等；二是采用混淆手段来利用他人的竞争优势，如使用与他人近似的商标、标记、商品的包装、装潢等仿冒行为；三是采取其他不正当手段来谋取竞争优势，如虚假的广告行为、商业贿赂行为以及诋毁竞争对手商业信誉和声誉的行为等。而反垄断法所规制的垄断行为主要有：一是具有市场优势地位的企业通过合并谋求市场垄断结构，进而达到排除、限制竞争目的的行为；二是企业通过签订横向垄断协议（即卡特尔协议)和纵向垄断协议来排除、限制竞争的行为；三是具有市场支配地位的企业滥用市场支配地位来排除、限制竞争的行为。当然，在我国，还有一种特殊的垄断行为需要规制，即行政机关或者公共组织滥用行政权力排除、限制竞争的行政性垄断行为。其三，便于实施和操作。由于垄断行为和不正当竞争行为在具体表现形式、行为的目的、行为主体、侵害的客体以及与国家利益、社会公共利益和国家宏观经济政策的联系紧密程度等方面都判然有别。因此，可以就反垄断与反不正当竞争分别设立不同的机关，适用不同的操作程序，这显然有利于反垄断法与反不正当竞争法的顺利实施。”)

将反垄断法与反不正当竞争法规定在一部法律中的合并模式主要有以下优点：其一，强调了反垄断法与反不正当竞争法的共性，兼顾了两者之间的内在联系。反垄断法与反不正当竞争法尽管规制的具体行为不同，并且反垄断法的目的在于维护市场竞争的自由与公平，而反不正当竞争法的目的在于维护市场竞争的正当与合法，但两者的终极目的在于保持市场处于一种良好的竞争秩序，促使企业之间进行自由、公平与正当的竞争，从而促进国民经济快速、协调的发展和消费者福祉的增加。其二，便于反垄断行为和反不正当竞争行为的协调和节省经费。由于不正当竞争行为较之垄断行为更为普遍和严重，因此，将反垄断法与反不正当竞争法合并立法，有利于达到协调执法的目的。同时，由于合并立法只需要有一个行政主管机构，亦可节省经费和简化程序。

合并式与分立式孰优孰劣，确实难以评说，这是由不同国家的政治、经济形势和文化背景所决定的。

笔者认为，对于我们这样一个疆域辽阔、人口众多、行政辖区多、各地区经济文化发展极不平衡且又正处于政治、经济体制转型期的发展中国家来说，将反垄断法与反不正当竞争法分别立法更为合适一些。原因如下：

第一，尽管反垄断法与反不正当竞争法同属于竞争法范畴，两者之间有一定的内在联系，但两者在立法目的、调整对象等方面是判然有别的。就反垄断法的立法目的而言，其是为了维护企业之间自由、公平的竞争机制或竞争秩序，进而促进国民经济的协调、快速发展和消费者福利的增加，而反不正当竞争法的立法目的在于保护正当竞争者和消费者的利益，进而维护正常的交易秩序；就反垄断法的调整对象而言，其是针对企业排除或限制竞争的状态和行为进行规制的，而反不正当竞争法的调整对象是企业违背诚实信用原则而进行的不正当竞争行为。反垄断法与国家的宏观经济政策，如竞争政策、产业政策密切联系，这决定了并非一切排除、限制竞争的行为都违法和应受惩罚。并且在一个时期被视为非法并应受惩罚的排除、限制竞争行为在另一个时期随着国家竞争政策与产业政策的调整而视为合法垄断行为，而反不正当竞争法与国家经济政策的联系并不密切，并且不正当竞争行为的违法性和应受惩罚性是永恒不变的。这意味着反垄断法经常要随着国家宏观经济政策的调整尤其是竞争政策的调整而不断修改，甚至进行根本性的或逆转性的修改，而反不正当竞争法的内容是相对稳定的，即使发生修改也是补充性的和细化性的修改，不可能发生根本性或逆转性的修改的情况。因此，从某种意义上讲，两者实属泾渭分明的两种法律制度，确有分别立法的必要。

第二，正是由于反垄断法在立法目的、调整对象、调整手段等方面与反不正当竞争法大不一样，并且与国家的宏观经济政策和社会整体利益直接相关，再兼以在我国反垄断法还要担负反行政性垄断的艰巨使命，这就意味着反垄断法在制度上要自成体系，在实施方面要成立独立的具有高度权威性的准司法机构，并运用一套不同于反不正当竞争法的实施程序的特有程序，因为《反不正当竞争法》22年来的实施历史和实践已经证明，被国家赋予反不正当竞争和反垄断任务的国家工商局和地方各级工商局独自承担不了反垄断的艰巨任务。同时，由于垄断行为远不如不正当竞争行为那样普遍与数量巨大，这就意味着反不正当竞争法的实施机构必须从基层到中央要层层设立，而反垄断法的实施机构只需中央和省级派出机构即为已足。正因如此,反垄断法与反不正当竞争法还是采取分立式立法模式为好。

事实上，我国也是选择了分立式立法模式的。早在1987年8月，国务院法制局就专门成立了反垄断法起草小组。1988年就提出了《反对垄断和不正当竞争暂行条例草案》。可见，我国立法机构的初衷是要采取合并式立法的。后来由于立法者与学者对我国现阶段是否需要制定反垄断法意见不一，最后立法者采取了比较实际的做法——分立式立法，即先制定《反不正当竞争法》，等制定反垄断法的时机成熟时再制定《反垄断法》。这样，我国终于在1993年颁布了《反不正当竞争法》。同年,第八届全国人民代表大会又将反垄断法列入立法规划。2007年8月30日，我国的《反垄断法》法典正式颁布，并于2008年8月1日开始施行。值得注意的是，由于1993年以前我国的行政性垄断行为远较经济垄断行为普遍和严重，而当时制定反垄断法的时机还很不成熟，因此，我国的《反不正当竞争法》在内容上既包括对不正当竞争行为的规制，也包括对一些垄断行为的规制。具体地说，在我国《反不正当竞争法》所规不正当竞争行为中有5项实质上属于垄断行为的性质，它们是:公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者限定他人购买其指定的经营者的商品，排挤其他经营者的公平竞争的行为（第6条）；政府及其所属部门滥用行政权力限制其他经营者的公平竞争的行为（第7条）；经营者以排挤竞争对手为目的的以低于成本的价格销售的行为（第11条）；经营者销售商品时违背购买者意愿搭售或附加其他不合理条件的行为（第12条）；以排挤竞争对手为目的的串通投标的行为（第15条）。

应当承认，我国这种在《反不正当竞争法》中根据当时实际情况规定反垄断性质的有关内容实属权宜之计，不能因此认为我国采取了合并式的立法。这是因为：首先，就《反不正当竞争法》的调整对象（内容）看，它全面调整的是反不正当竞争行为，并且对不正当竞争行为的规定也是十分具体和明确的,而它对垄断行为的调整则是针对当时反映比较突出的部分垄断行为，并且其对垄断行为的规定是笼统的、零散的和初步的。其次，就《反不正当竞争法》的调整手段看，在具体内容方面与传统的反垄断法的调整手段截然不同。再次，从1993年《反不正当竞争法》出台的同年第八届全国人大常委会就将反垄断法的制定列入立法规划并于2007年出台《反垄断法》的情况看，我国从立法思想和实际操作上都否决了合并式立法，而选择了比较适合我国情况的分立式立法模式。

为更好地发挥分立式立法的优势，在《反垄断法》法典已经出台的情形下，笔者建议现在应当尽快修改《反不正当竞争法》，将规定在《反不正当竞争法》中的原本属于反垄断法性质的内容移植于《反垄断法》之中，从而使《反垄断法》与《反不正当竞争法》各司其职，共同为缔造和维护良好的竞争秩序而发挥作用。

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