反垄断法的制度体系-巨人网络通讯

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反垄断法的制度体系

反垄断法的制度体系即制度系统有广狭二义。从广义上讲，反垄断法的制度体系是指从各个具体国家尤其是美、德、日和我国等国家的具体反垄断法制度体系中抽象、概括出来的比较完备的反垄断法制度体系；从狭义上讲，反垄断法的制度体系专指各个具体国家的反垄断法的制度构成或体系。笔者这里要阐述的反垄断法的制度体系是广义上的概念，并且是从实体法角度出发的，至于反垄断法的程序法制度，将在后面章节中论述。

世界上各个国家的具体的反垄断法制度体系都有自己的特点，但在制度构成方面又大同小异。其原因一是因为反垄断法制度的产生、发展已逾百年，形成了一整套较为成熟的制度体系，二是因为其他国家在制定本国反垄断法时通常以制度体系相差无几的美国、德国和日本的反垄断法为蓝本，并结合本国的实际情况进行立法所造成的。

尽管世界上大多数国家在反垄断法的基本制度构成方面无大的差别，但由于各个国家不同的政治、经济和法律文化背景,这决定了反垄断法在各国的制定有自己的取舍和侧重。因此,世界各国反垄断法从大的方面可分为两类：宽松的反垄断法和严厉的反垄断法。从目前的发展趋势看，反垄断法的制定和修改日趋宽松，这主要是由于世界经济一体化和国际竞争日趋激烈所造成的。据此，大多数学者提出了结构主义反垄断法和行为主义反垄断法的概念，并展开了热烈的讨论。有学者认为,“结构主义反垄断法与行为主义反垄断法之分是反垄断法第一层次的分野”。“现今各国反垄断法基本上可以从制度上划分为两大类。根据对市场支配力的谴责是否以垄断者实施滥用市场力的行为为标准，可以将反垄断法律制度划分为结构主义的和行为主义的。不以行为为标准的属于结构主义的，反之则属行为主义的"，“反垄断法仅凭其占有市场份额之巨大或市场价格长期得不到改善等弊害否定其存在的合法性，此种反垄断法即属结构主义的反垄断法；等到垄断企业实施了违法行为，限制了市场竞争，反垄断法才起而攻击之，此种反垄断法则属行为主义反垄断法。结构主义反垄断法的典型是美国法和日本法，行为主义反垄断法以英国法、德国法和欧盟法为代表。结构主义反垄断法中日本法要严厉于美国法，行为主义反垄断法中德国法又比英国法、欧盟法更具有结构性倾向。1〕该学者还进一步提出：“划分结构主义垄断控制制度与行为主义垄断控制制度,有一个简便的方法，即是考察某一垄断控制制度的制裁方法中有没有结构性的制裁方法——解割大公司”，并认为，有则属于结构主义的，无则属于行为主义的。从上述学者具有代表性的关于结构主义与行为主义反垄断法的划分来看。所谓结构主义反垄断法意味着该法既反对排除、限制竞争的行为，又反对垄断状态。这里所说的垄断状态是狭义上的概念，它是指有弊害的垄断性市场结构。而行为主义反垄断法意味着只反对排除、限制竞争的行为，不反对垄断状态。换言之，学者们是将是否反对垄断状态作为划分结构主义与行为主义的唯一标准。反对垄断状态的即为结构主义反垄断法，而不反对垄断状态，只反对垄断行为的即为行为主义反垄断法。

笔者认为，以是否反对垄断状态来把世界各国的反垄断法划分为结构主义和行为主义并不科学、并不合理。这是因为世界上制定反垄断法的国家，不论其是执行宽松的反垄断政策，还是严厉的反垄断政策，其反垄断法都无不包括两项核心制度：一是对严重限制竞争的横向垄断协议（即卡特尔协议）的禁止；二是对企业合并的监控。而作为各国反垄断法核心制度之一的企业合并监控制度都毫无例外地规定对产生或加强市场支配地位并严重限制竞争的企业合并予以禁止，而各国反垄断法保留对某些企业合并的禁止制度本身就说明了其对垄断状态的反对或禁止。可见，即使是被学者们称之为采纳行为主义反垄断法的德国、英国、欧盟等国家和地区，其反垄断法中莫不保留对某些企业合并的禁止制度，这只能说明他们也是反对垄断状态的。只不过是美、日两国采取了对垄断状态的比较严厉的规定，即除采取预防性制度——企业合并监控来避免垄断状态的出现以外，还保留对垄断状态的解割等严厉措施。而德国、英国、欧盟等国家和地区放弃了对垄断状态的解割措施，而保留对垄断状态的反对或禁止措施即禁止某些将“产生或加强市场支配地位并严重限制竞争”的企业合并。

综上所述，不管是被学者们称之为采“结构主义”的美、日两国，还是采“行为主义”的德、英、欧盟等其他国家和地区，其实，他们的反垄断法都是既反垄断状态又反垄断行为的，只是他们对垄断状态的规制措施有所不同。前者既有反对垄断状态的预防性制度即企业合并监控制度，又有反对垄断状态的事后制裁或补救性制度即肢解垄断企业的制度；而后者则只采纳了预防性的反对垄断状态的制度即企业合并监控制度。而预防性反对垄断状态的制度和事后制裁性或补救性反对垄断状态的制度只有规制措施严厉与否的区别，而无实质性的区别，它们都是反对垄断状态的。正因如此，笔者认为，以是否反对垄断状态来把反垄断法划分为结构主义的反垄断法和行为主义的反垄断法在逻辑上是不妥当的。因为这会得出“不反垄断状态只反垄断行为的行为主义反垄断法也反垄断状态”的自相矛盾的结论。

基于上述，笔者认为，世界各国反垄断法基本上可分为两类，一类是宽松的反垄断法，一类是严厉的反垄断法。随着经济一体化和全球化发展，为增强本国企业在国际市场上的竞争力，宽松的反垄断法即主要规制各种垄断行为而对垄断状态的规制持温和态度的反垄断法已经成为反垄断法制定和修改的主旋律。而原来既对各种垄断行为进行规制又保留对垄断状态的严厉措施（如肢解垄断企业）的严厉的反垄断法正在日趋宽松化。

在探讨了反垄断法的基本分类和反垄断法未来的发展趋向后，我们再来探讨广义上的反垄断法的制度体系，并进而探讨我国《反垄断法》法典的制度体系和宽、严方面的价值取向。

对于广义上的反垄断法的制度体系，学者们就概括的实质内容看并没有什么不同，只是在具体用语和归纳的制度类型方面有一定的差异。如有学者认为，反垄断法的制度体系即制度系统可归纳两大块四项制度内容，两大块即关于市场支配地位控制的制度和关于限制竞争行为控制的制度。四项制度则包括：①垄断控制制度：规范垄断状态、控股、营业转让、股份保有、垄断化、垄断力滥用（如不当定价、拒绝交易、歧视、施加压力等行为）；②经济力量过度集中阻却制度：规范企业的外部增长——企业结合和一般控股；③横向限制与纵向限制规制，包括以下两类规制体系：一是横向限制竞争规制：规范卡特尔、共谋、胁迫、联合一致等行为；二是纵向限制竞争规制：规范零售价格固定、搭售、独家经营、销售约束等行为；④不公平交易方法与歧视规制：规范各种价格和非价格歧视行为（如区别对待、共同抵制等），与各种不公正交易方法（如附条件买卖）。还有学者认为，反垄断法的制度体系主要包括以下五种制度：①禁止政府及其部门滥用行政权力限制竞争；②禁止严重限制竞争的横向和垂直协议；③控制企业合并；④禁止滥用市场优势；⑤反垄断法适用除外领域。〔2〕

笔者认为，上述学者关于反垄断法制度体系的观点都有自己的道理，但在具体归类的逻辑性和科学性方面，有值得讨论的余地。

笔者赞同将反垄断制度体系在理论上从总体上划分为垄断状态规制制度和垄断行为即排除、限制竞争行为规制制度的观点。〔3）但对这两大制度所包含的具体制度有自己的见解。

笔者认为，反垄断法既然是规制排除、限制竞争的行为与状态之法，则其在制度设置上自然可划分为两大类，即对垄断状态的规制制度和对垄断行为的规制制度，下边分别阐述这两大制度的具体制度构成。

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