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中国知识产权行政执法制度与WTO知识产权执法制度的差距

关于行政执法，TRIPS的规定比较简单，主要规定在第41条第4款、第49条、第50条及第51条之中。第49条的规定主要是准用民事救济的程序，不过对于行政救济的司法审查却进行了强调。第50条主要是有关行政机关采取临时措施时的一些规定。第51条主要是海关终止放行方面的规定。

在中国．行政执法的内容除了有关行政主管部门，如著作权、专利权以及工商行政管理部门，依照行政程序的做出的具体行政行为外。还主要包括中国海关保护知识产权的执法程序。而这部门的内容在TRIPS中主要规定在第3部分的第4节，即“边境措施”，一共涉及10个条文。虽然知识产权的行政保护在我国发挥着重要的作用，也大致符合TRIPS的要求，但并不表示其自身也并非没有任何问题，也不能代表其已经完全符合TRIPS的要求。从整体上看，中国知识产权的行政执法制度与TRIPS相比仍存在着差距的。

虽然，我国有关行政主管机关(不包括海关)对知识产权的救济程序仍存在许多不完善之处。如地方保护主义严重：执法部门问配合不足；行政执法走过场：行政处罚的罚款的金额还不足产生强大的威慑力；行政执法在处理跨省知识产权犯罪上存在不足；以罚代法等，但是根据TRIPS关于行政程序的简单规定。可以说中国的有关行政主管部门的行政执法基本符合了协议的要求。所以本部分主要介绍海关执法与TRIPS有关规定存在的差距。

(一)暂停放行的期限规定不明确

按照TRIPS第55条的规定，一般来说．在申请人被通知中止放行货物后的10个工作日期限内，如果海关未被告知正式授权部门已采取措施延长货物中止放行的期限，或申请人未提出诉讼．则此类货物应予放行。但必须满足有关进口或出口的其他所有条件。在适当情况下，这一期限可以在延长10个工作日。也就是说．通常10天至20天就应当放行被暂停放行的货物。而依照2003年的《知识产权海关保护条例》第20条的规定：海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑并通知知识产权权利人后，知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，海关应当自扣留之日起30个工作日内对被扣留的侵权嫌疑货物是否侵犯知识产权进行调查、认定。至于具体放行的期限，则不明确。很明显，这和TRIPS的规定还是存在比较大的差异的。如此不明确的规定不利于保护被告或被申请人的合法利益。因为被告或被申请人可能因该权利被滥用受到损害。海关在保护知识产权的过程中应当平等地保护申请人和被申请人双方的利益，而不是将保护的天平倾向申请方。

(二)缺乏检验和获得信息的权利的规定

TRIPS第57条对检验问题做出了规定，即在不妨碍保护机密资料的情况下，各成员应授权主管当局向权利持有人提供足够的机会要求海关当局对扣押货物进行检验以证实权利持有人的权利要求。主管当局还应有权给进口商提供相当的机会对该货物进行检验。同时，在案件是非曲折已经肯定的情况下，主管机关可以将发货人、进口商和收货人的姓名和地址及所涉及货物的数量告知权利持有人。这一条规定权利持有人在海关采取扣留货物的措施后享有的权利，它有利于权利持有人更好地了解侵权的情况．为日后提起诉讼或采取其他自力救济措施奠定基础，如此规定更有利于保护知识产权权利持有人的合法利益。但是，我国的《知识产权海关保护条例》就没有提供这一条款内容的保护，保护水平显然低于TRIM协议。

(三)有关中止放行后的通知规定不符合TRIPS的要求

TRIPS第54条规定，海关对货物做出中止放行的决定并采取相应措施后，应迅速通知进口商和申请人。其中特别规定了“迅速通知”，其目的是为了让进口商和申请人在货物被中止放行后的第一时间内知道该货物的情况，以便采取其他措施应对该问题和保护其权利。这样的规定也符合TRIPS一般义务中要求的有关保护知识产权的措施不应限定不合理的时限或造成无理的拖延。体现了协议对知识产权执法的迅速、有效的原则。但是根据我国新的《知识产权海关保护条例》第15条的规定： “知识产权权利人申请扣留侵权嫌疑货物，符合本条例第十三条的规定，并依照本条例第十四条的规定提供担保的，海关应当扣留侵权嫌疑货物，书面通知知识产权权利人，并将海关扣留凭单送达收货人或者发货人”。其中，有关通知没有“迅速”的规定，虽然表面看起来两者之间的规定相差无几，但是两种之差可能产生权利人持有人或收货人、发货人无法在最快的时间内得知该货物的情况，使其错失了保护其合法权利的最佳时机。也易产生海关有关工作人员故意或过失拖延通知的情况。这一规定明显不符合TRIPS的要求。此外，该条例没有规定海关扣留货物后多少天内应将有关情况告知权利人或收货人、发货人，也即是何时通知完全由海关决定，这样也易造成通知的拖延，不利于保护权利人或收货人、发货人的权利。1

(四)没有涉及政府当局及官员们过失责任的承担

TRIPS第48条第2款规定： “就实施任何有关知识产权的保护或实施法律而言，只有在管理该法过程中采取或拟采取的行动是出于善意的情况下，各成员方可免除公共机构和官员采取适当救济措施而负的过失责任”。我国的《知识产权海关保护条例》没有明确规定海关及其工作人员在采取有关措施时应承担的过失责任。而只在第31条中规定i“海关工作人员在实施知识产权保护时，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。”即只涉及海关工作人员的行政责任和刑事责任，没有民事赔偿责任的规定。关于此问题，《海关法》第94条、第95条的规定涉及部分内容。

其中第94条规定： “海关在查验进出境货物、物品时，损坏被查验的货物、物品的，应当赔偿实际损失”。第95条规定： “海关违法扣留货物、物品、运输工具，致使当事人的合法权益受到损失的，应当依法承担赔偿责任”。虽然这两条涉及了海关依职权采取措施给合法权利人造成损害的过失责任，但是范围较窄．而且我国法律至今也没有规定“对海关及其工作人员善意采取或试图采取特定的救济措施而免责”的措辞。这应该引起我国立法者及执法部门的注意。

从以上的分析可以得知，为了符合TRIPS对知识产权执法的要求，我国众多有关于知识产权执法的内容基本上重新修改，其内容与TRIPS相比较而言，两者的差距越来越小，大部分执法内容已达到TRIPS的要求。但值得注意的是，虽然中国已从知识产权的立法体系上完善执法部分的内容，但是在实践中，我国知识产权执法力度还存在提升的空问，有待于进一步提高。

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