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中国未披露信息法律制度与 WTO知识产权协议的差距

一、未明确商业秘密的法律性质

正确界定商业秘密权的法律性质能够鼓励权利人对信息进行有效利用，甚至能够激励产生更多的智力成果，从而实现价值的最大化。因此，商业秘密属于财产权、知识产权、信息权，还是一种新的权利类型，这是研究商业秘密法律保护、认识商业秘密权的一个关键性问题。

从我国商业秘密保护的相关法律来看，我国并没有对商业秘密的性质予以明确的定位。我国《民法通则》中既没有“商业秘密”的概念，也没有规定其权属性质；《反不正当竞争法》中界定了“商业秘密”的概念，但没有明确其为何种性质的权利；新修订的《刑法》虽然直接将侵犯商业秘密罪纳入到第2编第7节侵犯知识产权罪中，但没有明确提出“商业秘密权”。

再者，我国涉及商业秘密的法律都有各自的调整范围。例如《反不正当竞争法》的适用范围仅限于“经营者与经营者之间的关系”，对于企业与其内部职工的保密关系未加调整；《合同法》只保护进入流转领域的技术信息，对于静态的即由企业自己掌握的技术信息及大量的经营信息则未作保护；《劳动法》只是从规范企业与职工之间劳动合同关系的角度，对商业秘密的保护作了原则性规定．但对商业秘密转让法律未作规定。由于我国法律未明确商业秘密的权属性质，对于超出上述法律调整范围以外的大量侵犯商业秘密行为，特别是第三人侵权行为，权利人无法通过提起侵权之诉来保护自己的权利。

二、在商业秘密的构成要件和保护范围上，《反不正当竞争法》等的规定与TmPS协议有出入

TRIPS协议第39条对“为披露信息”即商业秘密的构成要件做出的规定包括：其在某种意义上属于秘密，即其整体或者内容的确切体现或组合．未被通常从事有关信息工作的人所普遍所知或者容易获得：由于是秘密而具有商业价值；合法控制该信息的人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施。即通常所说的商业秘密的“创新性”、“价值性”和“秘密性”。而《反不正当竞争法》第10条第3款则规定： “本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”由此可见，《反不正当竞争法》所界定的商业秘密的构成要件为“秘密性”、 “价值性”、 “实用性”、 “新颖性”。从这些构成要件看，我国法律对商业秘密的要求严于TRIPS协议和美国等国家相关法律的要求。郑成思先生就指出：一在商业秘密领域，合格的受保护信息并无‘实用性’要求，是TRIPS协议明文规定的。”①我国《反不正当竞争法》却明文规定商业秘密“应具有实用性”。而且，将商业秘密局限于技术信息和经营信息．范围明显窄于TRIPS协议所谓的“为披露信息”。该法还将其适用范围限定在“经营者与经营者之间的关系”，对于职工与企业之间的保密关系，则很难按此法执行。而《劳动法》对员工的保密义务又只作了原则性规定，且相关法律也未对职工保密义务做出规定。所有这些．都使得现有法律不能完全有效地保护商业秘密。

三、未规定“向政府的代理机构提供的商业秘密的保护”问题

TRIPS协议第39条第3款专门规定了向政府或政府的代理机构提交的医用或农用化工产品相关数据的保护。对一些采用新化学成分的医用或农用化工产品，如要在一国政府主管部门取得进入市场的许可证。就必须把相关未披露的实验数据或其他数据提供给该政府主管部门，而该国主管部门应保护该数据，以防不正当的商业使用。因为如果政府主管部门不承担保密义务，则这些智力成果就很可能从专有领域进入共有领域，损害权利人的利益。出于保护公众的需要，TRIPS协议同时还对该条款作了一些必要的限制。这一规定是与TRIPS协议第7条规定的知识产权的保护与权利行使的目的相一致的，即促进技术的革新、转让与传播，以有利于社会及经济福利的方式去促进生产者与技术知识使用者互利．并促进权利与义务的平衡。也就是说，商业秘密作为一种专有权利，应与公众利益相平衡，不能过于强调任何一个方面，而对另一方面产生消极的影响。

我国已加入WTO，WTO其他成员的企业或个人均有权要求中国保护其商业秘密。我国必须履行所承诺的国际义务，为向政府主管部门提供的商业秘密提供法律保护。而我国现行法律对此并未规定．仅在国家工商局发布的《禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》这一行政规章中作了相关规定，即“国家机关及其公务人员在履行公务时，不得披露或允许他人使用权利人的商业秘密”。这一规定应在今后的商业秘密立法中予以体现，弥补立法空白，与TRIPS协议的规定相一致。

四、技术引进合同的商业秘密保密期限的有关规定与TRIPS不一致

我国1988，年颁布的技术引进合同管理条例施行细则第13条规定：引进技术秘密的合同中，不能将保密义务期限规定得比合同有效期限更长。这就使得技术秘密的供方一旦将技术交给受方．就有可能在合同期满后丧失对相关技术秘密的专有权，因为受方的保密义务只到合同终止时为止，供方不能依合同要求受方承担永久保密义务。但TRIm第39条中规定，在任何情况下，商业秘密的权利人均有权防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式去披露、获得或使用其商业秘密。这样，我国现有的关于商业秘密保护期限的规定就与TRIPS规定不符，不利于对外经济技术的交流，商业秘密是一种依靠权利人的保密措施维持秘密性的财产，只要不公开就会永远保持其秘密性。相关人员的保密义务并非基于合同关系而产生，而是由商业秘密的性质所决定的，因此，只要商业秘密存在，相关人员就负有保密义务，而不存在什么保密期限。

五、缺乏惩罚性赔偿制度

从《反不正当竞争法》第20条的规定来看，侵权人对权利人的赔偿范围包括原告的实际损失或被告的违法所得利润和权利人调查侵权行为支付的费用。因此，商业秘密侵权损害赔偿的计算方式有两种：一是权利人的实际损失：二是在权利人的实际损失无法计算的情况下，则按照侵权人在侵权期问的利润所得。在司法审判实践中，由于权利人实际损失计算的难度较大，因此侵权人在侵权期间的利润所得成为了商业秘密权利人损害赔偿的主要依据。而商业秘密作为企业追求利润最大化的一种重要工具，其开发成本很可能远远大于侵权人的违法所得，另外，由于商业秘密本身的性质，权利人并不能排除他们获得同样的商业秘密，这样也会无形的增加权利人的诉讼成本。

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