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专利权限制的立法完善

专利权的内容立法始终关系专利权个人利益与国家、社会利益之间的平衡问题。在各国立法实践中。它们大都规定了专利权的限制条款，来维护国家、社会和专有权人之间的利益平衡。就各国的立法内容来看，对专利权的限制主要存在两种类型：一为，可在授予权利条款中予以限制，即通过规定授予权利的例外来限制专利权。一为，对专利权滥用进行限制。而这又包括：对权利人消极性滥用权利的行为进行限制，即强制许可和对专利权人积极性滥用权利的行为限制。

(一)授予权利例外的立法完善

TRIPS对授予权利例外的立法模式为概括式，而我国立法则是列举模式。这两种模式的立法各有优缺。概括式立法虽然可为将来可能出现的权利例外留下法律保护空间，但其可操作性不强．容易产生法律适用的混乱。但这并不是说TRIPS立法存在立法不足。因为TRIPS立法一般仅仅是对各成员国所承担的义务的最低要求，它并不具有在各国直接适用的功能．因此它必须以概括的立法来限定“授予权利例外”。因此，它将对“各具体情形下的权利授予例外”立法权赋予其各成员，是科学而合理的。而我国虽以列举的方式规定“授予权利例外”有利于增强法律的可操作性，但却未为我国实践中可能出现的其他例外情形留下立法保护空间。因此，一方面为了增强“授予权利例外”立法的可操作性，我国《专利法》第63条列举的各“授予权利例外”继续保留，另一方面为了维护立法的稳定性、开放性，我国《专利法》第63条立法需要制定一个兜底条款，其内容可仿效TRIPS第30条的立法内容。

(二)专利权滥用立法完善

滥用专利权，是指专利权人或独占实施的被许可人不正当地行使其权利，采取不实施或利用其优越地位，不正当地限制交易或采取不公正的交易方法的行为，。

1．专利强制许可立法完善

强制许可，也称非自愿许可，具体是指一国专利主管机关．根据一定条件，不经专利权人的同意准许他人实施发明创造的一种法律制度。由于强制许可并非出自专利权人的自愿授权，所以．对于专利权人来讲，强制许可是一种权利限制。它是实现专利法律制度所保护的两方利益之间平衡的手段。 (发明人的个人利益和社会公众利益)

(1)专利强制许可的适用范围

TRIPS对专利强制许可的立法过程中，发达国家和发展中国家的态度存在很大差异，发达国家反对确立强制许可制度，他们主张减少甚至取消强制许可制度，而发展中国家主张强化专利强制许可制度。最后，在发达国家压力之下，TRIPS最大限度的限制了专利的强制许可的适用。因此我们可以有这一认识，TRIPS所确立的强制许可的适用范围对处在发展中国家的我们而言，是其所能承受的最高限度。因而在我国立法中，只要专利强制许可的适用范围不违背TRIPS协议内容，没有必要在立法中确立比TRIPS更高的适用门槛。因此，既然TRIPS以列示性立法模式赋予其成员国制定强制许可具体事由的权力．那么我国在强制许可适用范围的立法中，除了以列举的方式确认目前浮在我国立法层面的具体事由之外，还要制定一个兜底条款，扩大申请强制许可的范围。笔者建议：在我国强制许可的立法条款中加上“以及所有根据国际协议可以发布强制许可的情况”。

(2)专利强制许可的补偿额计算标准

TRIPS立法虽确认了“充分补偿”原则，但却将“充分补偿”的界定权赋予其各成员国。我国立法规定了TRIPS所要求的报酬条款内容，然它所规定的“合理补偿”仍缺乏实践的可操作性，为我国强制许可的使用带来障碍。

从国外立法对强制许可的费用计算经验来看．我国又必要细化补偿额计算标准和方法。如菲律宾在其立法中规定，强制许可的补偿费应根据使用专利技术的范围和程度来决定，最高不得超过有关专利产品净销售收入的5％。因此笔者建议：在我国有关强制许可的报酬条款中确定一个可操作的强制许可费用计算标准和方法。当然以什么为费用计算标准和方法，我国可以考虑国际上其他发展中国家通用的标准和方法，具体标准要简单，不要复杂。

(3)专利强制许可决定和补偿额决定的审查机制

TRIPS允许成员对“给予强制许可”和“支付补偿费用”的行政决定以选择司法审查或更高级别的行政审查的权利。而我国在立法所确认的必须经司法审查的规定则相对比较严格。因为：行政审查机制与司法审查机制比较，虽然司法审查有“最大限度的保护行政决定的公平合理性”的优点，但其严格的程序规定为强制许可的适用带来了阻碍。主要表现为：从立案、受理到审理的时间较长，一审判决后，当事人还可以上诉，等审理结束后，强制许可的实际意义也许就不大了。因此笔者建议：在我国确认强制许可决定和补偿额决定机制的行政终局审查机制，提高强制许可适用的效力。

(4)专利强制许可生产的产品的出口

TRIPS在第31条(f)中对强制许可生产的产品能否出口的态度为：一方面它不排斥成员国将强制许可生产的产品出口，另一方面它对成员国出口强制许可生产的产品持有一种限制态度。而各成员国如何落实这一立法，是否允许强制许可的生产产品出口，各自有较大的选择权力。大多数西欧国家的专利法中有规定了国家为了出口的需要，可以实施专利强制许可。成因：如果成员国授予某发明专利强制许可，然其又缺乏相应的生产能力。那么它只能依靠进13。然而，如果进口专利权人制造并售出或者经专利权人许可而制造并售出的专利产品价格过于高昂而无法承受，那么成员国是无法取得专利产品而解决国家之急的。因此，如果允许其进13其他国家依据专利强制许可而制造专利产品，无疑是对技术水平落后的成员国的更好保护。

我国《专利法实施细则》对强制许可的产品能否出口的规定虽用语类似TRIPS立法，但它的立场是不允许强制许可生产的产品出121他国。我国2006年1月1日生效的《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》中进一步明确了我国对强制许可产品能否出口的态度。燃而此立法与技术发达的国家立法和TRIPS立法相比．显得更为严格。其实质就等于我国放弃了一项重要的权利。因此笔者建议：在我国立法中增添允许强制许可产品出口的内容。

2．专利权积极性滥用的立法完善

对专利权积极性权利滥用的立法规制，它关系专利权人与社会、国家间的利益平衡。如果不在立法中确立完善且可行的限制专利权积极性滥用的规范．必然会使专利权人与国家、社会利益问的不平衡。针对上文我国专利立法的局限，我国需从几方面来完善立法：首先，在《专利法》中以一般性条款来确定法律所规制的“专利权积极性滥用”情形的范围。其次以列举的方式规范专利权积极性滥用的各种具体行为。其内容可仿效TRIPS规范内容，以拓展对专利权积极性滥用的立法适用范围。

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