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我国专利权的限制

专利权的内容立法始终关系专利权个人与国家、社会之间的利益平衡问题。在各国立法实践中，它们大都规定了专利权的限制条款，来维护国家、社会和专有权人之间的利益平衡。就各国的立法内容来看，对专利权的限制主要存在两种情形：一为，在授予权利立法条款中予以限制，即通过规定授予权利的例外来限制专利权。一为，对专利权滥用的限制，它包括对权利人消极性地滥用权利的行为进行限制(强制许可)和对权利人积极性地滥用其权利的行为的规制。因此，本部分对我国专利法与TRIPS中权利的限制比较中也从以上两个方面着手。

(一)授予权利的例外

1．对我国专利法与TRIPS中授予权利例外的立法考察

TRIPS第30条规定：成员可对所授予的专有权规定有限的例外，只要在顾及第三方合法利益的前提下，该例外并未与专利的正常利用不合理地冲突，也并未不合理地损害专利所有人的合法利益。此规定赋予了缔约方对专利权人专有权进行有限限制的权力，其条件是这样的例外不得与专利的正常开发利用相抵触，并且不得不合理地损害专利权人的合法利益。TRIPS的规定比较概括。

我国专利立法对授予权利的例外规定了五种具体情形。《专利法》第63条规定：有下列情形之一，不视为侵犯专3-0权： (一)专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造，进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或销售该产品的(专利权穷竭例外)； (二)在专利申请日前已经制造相同产品，使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备．并且仅在原有范围内继续使用制造的(先用权人行使权利例外)； (三)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国与中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的(临时过境例外)； (四)专为科学研究和实验而使用有关专利的(非商业目的的使用例外)； (五)为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品．能证明其产品合法来源的(侵权专利产品善意使用人侵权的例外)。

12．我国专利法与TRIPS中授予权利例外的差距

从前文立法考察中我们可以发现，我国专利法与TRIPS对于授予权利例外的立法规定采用了不同的立法模式。TRIPS是以一实体的弹性条款来规定授予权利的例外的。它虽然没有具体的列举各种具体的授予权利的例外情形，但它包容了以后实践中可能出现的各种具体的授予权利例外情形。而我国对授予权利的例外的立法是以列举的方式加以规制的。虽然我国立法基本符合了TRIPS第30条的立法要求。然而，我国立法与TRIPS立法比较而言，其局限性是很明显的。此外，我国专利法第63条的规定在实践中得到证实，它确存在一些不够完善之处，需要通过修改、补充现有规定予以调整。①

(二)专利权的滥用

1．对我国专利法与TRIPS中专利权滥用的考察

(1)对我国专利法与TRIPS中强制许可的立法考察

TRIPS第31条：未经权利持有人许可的其他使用。如果成员的法律允许未经权利持有人许可而就权利的内容进行其他使用．包括政府或经政府授权的第三方的使用。则应遵守以下规定： (a)对这类使用的(官方)授权应个案酌处； (b)只有在使用前，意图使用之人已经努力向权利持有人要求依合理的商业条款及条件获得许可，但在合理期限内未获成功，方可允许这类使用。一旦某成员国进入国家紧急状态或其他特别紧急情况下，或在公共的非商业性场合，则可以不受上述要求约束。但进入国家紧急状态或其他特别紧急状态下．应合理可行地尽快通知权利持有人。在公共的非商业使用场合。如果政府或政府授权之合同人未经专利检索而知或有明显理由应知政府将使用或将为政府而使用某有效专利，则应立即通知权利持有人； (c)使用范围及期限均应局限于原先允许使用时的目的之内；如果所使用的是半导体技术，则仅仅应进行公共的非商业性使用，或经司法或行政程序已确定为反竞争行为而给予救济的使用：(d)这类使用应系非专有使用； (e)这类使用不得转让，除非与从事使用的那部分企业或商誉一并转让； (f)任何这类使用的授权，均应主要为供应授权之成员域内市场之需； (g)在适当保护被授权使用人之合法利益的前提下，一旦导致授权的情况不复存在，又很难再发生，则应中止该使用的授权。主管当局应有权主动要求审查导致授权的情况是否继续存在； (h)在顾及有关授权使用的经济价值的前提下，上述各种场合均应支付权利持有人使用费； (i)关于这类授权之决定的法律效力，均应接受司法审查，或显然更高级主管当局的其他独立审查； (i)任何规范这类使用费的决定，均应接受司法审查，或接受该成员的显然更高级主管当局的其他独立审查：(k)如果有关使用系经司法或行政程序业已确定为反竞争行为的救济方才允许的使用，则成员无义务适用上述(b)1项及(f)项所定的条件。确定这类情况的使用费的额度时，可考虑纠正反竞争行为的需要。一旦导致授权的情况可能再发生，主管当局即应有权拒绝中止该授权； (1)如果这类授权使用是为允许开发一项专利(“第二专利”)，而若不侵犯另一专利(“第一专利”)又无法开发。则授权时应适用下列条件：1)第二专利之权利要求书所覆盖的发明，比起第一专利之权利要求书所覆盖的发明，应具有相当经济效益的重大技术进步；2)第一专利所有人应有权按合理条款取得第二专利所覆盖之发明的交叉使用许可证；3)就第一专利发出的授权使用．除与第二专利一并转让外，不得转让。TRIPS这一规定实现了在受强制许可的专利权人与鼓励竞争、创造更多社会财富的国家决策利益间的利益衡平。它被视为迄今制定的最为详尽、最具有可执行性的强制许可规定。首先(b) (c) (1)项中确认了TRIPS协议中强制许可的几种典型类型：拒绝交易的强制许可、国家紧急状态或其他特别紧急情况下的强制许可、基于公共目的强制许可、，依存专利强制许可。其次， (a) (b) (c) (i) (j)规定了强制许可的批准与司法监督。包括：发布强制许可必须是个案决定：授予强制许可前必须有请求人与专利权人协商的过程，即专利权人有被告知的权利。在国家处于紧急状态或有其他极端紧急的情况，只要合理可行。仍应尽快通知专利权人。在公共的非商业性使用的情形，如果政府或订约人未经专利检索即知悉或有明显的理由应知政府或者为政府的需要将使用某有效专利，也应迅速通知专利权人；强制许可使用的范围和期限应限制在被授权的意图之内；强制许可决定的法律有效性和支付强制许可报酬的决定应当受到司法审查．或者受到该成员内更高一级机关的独立审查。再者， (b) (c) (d) (f) (g)(h) (k)和(1)规定了强制许可中专利权人和强制许可收益人之间的权利义务。包括：专利权人有被告知其专利将被强制许可的权利；授予强制许可的范围和期间应与授予强制许可的目的一致：强制许可应是非独占性的；强制许可的使用不可转让，除非同享有此类使用的那部分企业或信誉一道转让。对于依存专利。除与第二专利一起转让外，就第一专利许可的使用是不可转让的；使用强制许可生产的产品基本不能出口，主要是供应授权使用的成员方国内市场，但在司法或行政程序后被确定为反竞争做法时发布的强制许可除外；强制许可受益人应向专利人支付足够的费用。

我国对专利强制许可有规定的法规有《专利法》、《专利法实施细则》和《专利实施强制许可办法》。上述法律、法规系统的立法建立了我国相对比较完善的强制许可制度。

我国《专利法》立法将强制许可分为以下类型， (1)拒绝交易的强制许可，即具备实施条件的单位以合理的条件请求发明专利，而未能在合理的时间内以合理条件获得专利权人的自愿许可而颁布的强制许可； (2)关联专利的强制许可，即一项取得专利权的发明或者实用新型比以前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的．该后一专利权人可以申请强制许可，同样，前一专利权人也可以请求给予实施后一专利的强制许可； (3)在国家出现紧急状态或非常情况的强制许可，即例如战争或危及国家安全的紧急状态，．或者出现自然灾害或疾病流行的非常情况①； (4)基于公共利益的强制许可，即主要是指为了国民经济以及公共卫生、人民健康等情况需要授予强制许可。例如某项专利技术对治理某类型的环境污染具有重要意义，而这种污染在我国较为严重．直接危害人民的身体健康，则国家知识产权局可以基于本条授予实施该项专利的强制许可。②同时对专利的强制许可的产生和实施设置了相应的程序和实体条件。包括：1．强制许可的批准与司法监督。它规定国家专利局颁布强制许可时应当根据强制许可的理由来规定实施的范围和时间、强制许可的理由消除并不再发生时，国家专利局应当根据专利权人的请求，经审查后做出终止实施强制许可的决定；专利权人和强制取得许可的单位或个人对国家专利局做出的强制许可的决定或者强制许可使用费的裁决不服的，都可以向法院起诉。2．专利权人和强制许可收益人之间的权利义务。它规定取得强制许可的单位和个人不享有独占实施权，无权允许他人实施，并且应当付给专利权人合理的使用费；使用费用以及专利权人对强制许可不服!的救济权利．有权被主管机关告知的权利。@

我国《专利法实施细则》对具备实施条件单位的专利强制许可中的“专利”做了3年期限限制。即被许可的专利须为被授予专利已满3年的专利，如果授予的专利期限不足3年．即使申请单位具备实施专利的条件，也是不能通过强制许可来取得专利使用权的。此外对具备实施条件单位的专利强制许可作了限制规定，如此类强制许可应主要是为国内市场的需要，还特别强调了对半导体强制许可的适用范围仅限于公共的非商业性使用，或者经司法程序或行政程序确定为反竞争行为而给予救济的使用；规定了行政机关对使用费用争议做出裁决的期限。哦国《专利实施强制许可办法》对给予强制许可、费用裁决和终止程序等内容做了规定。

(2)对我国《专利法》与TRIPS中的专利权积极性滥用的立法考察

关于防止知识产权的滥用，TRIPS协议第一部分(一般性规定和基本原则)的第8条第2款规定了如下的原则： “可以采取适当的措施防止权利持有人滥用知识产权，防止借助国际技术转让中的不合理限制贸易行为或者消极影响的行为，只要该措施与本协定的规定一致。”此外，TRIPS对专利实施许可合同中可能出现的妨害贸易自由和正当竞争的合同内容做了立法规定。该协议第40条规定：1．全体成员一致认为：与知识产权有关的某些妨害竞争的许可证贸易活动或者条件，可能阻碍技术的转让与传播。2．本协议的任何规定不应阻止各成员在其国内立法中具体说明在特定场合可能构成对知识产权的滥用．从而在有关市场对竞争有消极影响的许可证贸易或者条件。如上文所规定。成员可在与本协议的其他规定一致的前提下，顾及该成员的有关法律及条例，采取适当措施来制止或者控制这类活动。这类活动包括诸如独占性返授条件、禁止对知识产权有效性提出异议的条件、或强迫性一揽子许可证。

我国专利法对专利权积极性的权利滥用立法规定有：《中华人民共和国对外贸易法》第30条：知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危险。

2．我国专利法与TRIPS对专利权滥用立法的差距

(1)我国专利法与TRIPS对强制许可立法的差距

从前文的考察中．笔者认为我国专利强制许可立法虽与TRIPS协议并不冲突，但就强制许可的适用条件而言，我国比TRIPS协议内容显得更为严格，而这是与我国的国情极不相称的。因为：TRIPS对强制许可立法．是发达国家与发展中国家斗争的“折中”产物，其立法标准本身对发展中国家来说是比较高，因此作为一个发展中国家，在立法中只要不违背TRIPS的内容，没有必要制定更加严格的规定，以免妨碍强制许可在我国的使用。因而，比照TRIPS协议强制许可的立法，我国立法不妥当之处主要包括：

a．发布强制许可的事由范围。从TRIPS协议来看，它对强制许可事由的立法是一种例示性的规定，除拒绝交易、国家紧急状态、非常紧急状态和非商业目的使用几种典型的强制许可事由外，它还包括其他事由。成员在其国内法中可以规定其他强制许可的事由，并不局限于以上几种方式。④而我国以穷尽性的立法仅仅规定了这5种情况，其适用范围显然小于TRIPS立法。

b．强制许可补偿额计算标准。TRIPS协议规定了强制许可的“充分补偿”原则，而对什么是“充分”没有做出规定，完全属于成员在其国内发的考量范围。我国专利法第54条规定，取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费．其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。那么到底什么是“合理的使用费”，我国法律、法规都没有明确规定，这就必然为强制许可的使用带来障碍。显然，我国立法内容还未能充分的满足TRIPS立法对强制许可费用的规定。

c．强制许可决定和补偿额决定机制。TRIPS协议规定任何强制许可的决定，其法律效力应接受该成员方境内司法审查或者上一级行政机构的独立审查。言下之意在于，TRIPS允许成员对“给予强制许可”和“支付补偿费用”的行政决定以选择司法审查或更高级别的行政审查的权利。我国必须司法审查的规定则相对比较严格。作为一个发展中国家，在人世议定书没有硬性规定的情况下，这样的选择不尽合理。

d．强制许可生产的产品是否能出口问题。关于强制许可生产的产品是否能够出口的问题，TRIPS在第31条(f)中规定成员国所颁布的强制许可，均应主要是为供应成员国域内的市场需要。从其用语“主要用于国内市场需要”来看，TRIPS并不排斥成员国强制许可生产的产品出口问题。2003年8月31日WTO总理事会在《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》中进一步强调了成员利用TRIPS立法中的灵活性条款来制定国内法的权力。它认为只要符合条件，强制许可生产的产品可以出口。而我国《专利法实施细则》第72条第4款规定则显得非常严格，实际上是不利于在中国使用强制许可的。

(2)我国专利法与TRIPS对专利权积极性的滥用立法差距

TRIPS协议第8条中对禁止滥用知识产权作了一般规定，第40条列举了滥用知识产权的一些具体行为，如独占性返授条件、禁止对有关知识产权的有效性提出异议的条件或强迫性的一揽子许可证等。它为个别成员方在规范各自境内所出现的专有权积极性的滥用提供了一个很好的立法规范模式。而我国立法相较而言，在对专利权滥用方面还缺少必要的规制，主要存在以下不足：缺乏原则性的规定、规制的行为还很少、立法适用范围存在局限。

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