关于专利保护客体的立法完善-巨人网络通讯

专利保护客体。，是指专利保护的对象．即可以取得专利保护的发明创造。在各个国家由于各自不同的经济水平和文化传统以及对知识产权保护价值的不同认识，因此国家之间对哪些发明进行专利保护并不完全相同。

(一)对实用新型和外观设计的立法完善

从前文立法考察中我们发现，实用新型、外观设计在我国是以专利来保护的。然TRIPS中专利权专指发明专利，实用新型不属于该协议所说的知识产权的范围，而工业品外观设计则单独列为一类。而这一差异使我国对实用新型和外观设计的立法保护存在标准较高的不足。因此针对这一不足，我们需要在立法上做以下立法完善。首先．尽管我国立法对实用新型和外观设计进行专利保护，但是我们可以通过立法技术实现它们不同于发明专利的较低专利保护标准需求，以便扩大对小发明的保护范围，更好的保护工业品外观设计。而这，我们可以仿效我国专利立法在判别实用新型、外观设计的新颖性、创造性标准、保护期限、专利申请审查方式等方面就采纳了比发明专利较低标准的立法经验。其次．，对纺织品外观设计的专利保护完善。由于此项内容在本书第六章有详细的论述，此处就只点到为止。

(二)动、植物新品种的专利保护

我国对于植’物新品种的保护专门制定了《植物新品种保护条例》，对于符合该条例规定的植物新品种授予植物新品种权，但我国专利法不保护植物新品种，只保护其生产方法。对于动物新品种我国现行的《审查指南》规定： “转基因动植物是通过基因工程的重组DNA技术等生物学方法得到的动物或植物”因此不能被授予专利权。①因此在我国，任何动植物品种都不能被授予专利权。然而TRIPS协议，它并不排斥对动植物品种的专利保护，只是赋予其成员选择适合各自的动植物保护方式。然从动植物新品种的保护发展来看，对它们进行专利保护的趋势却是日渐加强。

对于植物新品种的保护，20世纪30年代之前，由于人们普遍认为植物是自然物而并非为发明，它一直被排斥在专利制度保护的范围之外。但近年来随着农业科技的发展，涌现出了许多新植物品种，而立法上如何对植物育种者给予保护则成为日益突出的问题。在此背景下，各国在对植物新品种保护立法中形成了不同的看法．一种是应当以专利法来保护其权利，一种是采用特别法来保护其权利。一种是用专利法和特别法对植物进行两重保护。美国1930年通过了《植物专利法案》，成为世界上第一个对植物品种提供专利保护的国家。但其保护的客体范围仅仅限制在无性繁殖的植物。1952年的专利法也将植物专利作为专利法调整的客体之一。1970年颁布的《植物新品种法》又进一步将有性繁殖的植物品种进行保护。然对植物品种的专利保护上与其他普通专利的保护是大相径庭。直到1985年美国植物新品种的专利保护才获得和其他普通专利相同的法律保护。韩国对植物新品种的保护也采用了同美国的双层立法保护模式。此后形成了以意大利为代表的不同于美国双层保护模式(植物专利、普通专利和植物品种保护法的保护)的单一保护模式(专利法单独保护模式)。

以上植物新品种的特别法保护向专利保护的立法转变，更有利于保护植物新品种权利人的利益。因为：专利法的保护和植物新品种法保护存在以下差异：1．审查条件的不同。后者获得专有权保护的实质条件没有专利制度中严格。2．保护的力度和范围不同。专利权保护相对来说是一种强保护，而植物品种权保护则相对来说是相对较弱的保护，其受到的限制也多于专利保护。最为主要的限制为植物品种权的行使要受到为保护普遍的公共利益而设置的农民特权的限制。虽然专利制度也有强制许可的权利限制，但是这一限制有严格的实体和程序规定。④

对于动物新品种的专利保护，同样是经历了一个长期的过程。虽然动物新品种的专利保护在欧洲乃至整个世界引起了不少的争议．但在基因科技的发展背景下，人们创造出转基因动物后．改变了“动物都是自然物”的传统观念。面对这一现实，人们不得不考虑如何对这种有价值的发明给予保护。于是，一些国家开始对动物品种的专利保护进行了立法探索。1976年澳大利亚率先在授予生物活体专利权。@1983年匈牙利修改后的专利法规定对动物品种可以授予专利，加拿太也决定将动物纳入专利法的保护范围。@1988年美国专利与商标局批准了世界上第一个哺乳动物专利。④

以上对动物品种保护立法的转变，从理论上讲，它有利于调动研发人员的创造积极性，保护研发人的正当利益不受侵害。然在实践中，法律中对动物品种有法律保护的国家很少。

小结：对动植物新品种的专利保护，一方面是一国经济发展的需要。因为在现代市场经济条件下，促进知识产权创新与经济发展有着紧密的联系。因此提高对科学技术的保护水平，是一国增强国际经济竞争力的一个必要手段。另一方面是促进科技发展的需要．因为科技的发展它需要大量的人力和物力的投入，对科技是否保护、如何保护直接影响到科技的进步，进而影响到经济的发展。而在现代科技革命中．生物技术占有重要的地位，因此各国专利立法中对科技产物的动植物品种考虑是必要的。

从国外的立法先例以及未来社会科学技术的发展来看，我国应在立法上确认动植物新品种的专利保护制度。目前学者反对我国动植物新品种进行专利保护的普遍事由为：我国是个农业国。然而从宏观和长远来看，这是不利于我国农业提高技术水平和科技含量，走向高科技的。在21世纪生物技术在科技革命中日渐重要地位的背景下，我国要想在国际竞争中取得优势地位，必须注重自身的创新，而创新的动力来源就是要调动人们发明创造的积极性，而这在彳艮大程度上取决于对动植物品种的专利保护之上。

(三)基因的专利保护

面对基因技术的巨大商机，我国很多企业参与到基因专利申请之中。针对日益增多的基因专利申请，200L年我国《审查指南》对基因的定义为：基因是具有特定生理功能的DNA序列。④并对基因的专利审查等问题做了统一规定．实际上承认了基因的可专利性。然从《审查指南》内容和效力来看。我国对基因的专利保护还相当的不完善。理由：由国家知识产权局制定的《审查指南》这一部门规章对基因专利保护无论从效力、还是从更好的对基因资源进行保护角度讲，都是不合适的。因此，我们有必要借鉴国外对基因专利保护的立法经验，在我国专利法中增加相关内容，以便完善我国专利立法对基因的保护。

考察当今各国对基因是否给予专利保护的立法、理论，它们仍存争议。从世界对基因的保护现状来看，部分国家开始出现了开明的态度。然是否给予基因专利保护以及专利的保护程度，不同国家差异仍然很大。在以美国为代表的少数发达国家，给予基因于专利保护，保护范围比较广，且其授予专利的标准比较低，并不强调其实用性。而大部分国家的态度比较慎重，要么授予专利的条件比较苛刻，要么根本不对基因进行专利保护。在基因专利诸多种类中，基因药物和转基因植物的专利保护在各国较为普遍，但对基因治疗方法、转基因动物以及人类基因的专利保护问题，各国做法存在很大的差异。

对于基因治疗方法。大多数国家的态度是不授予专利，我国也采取了类似做法。但美国、比利时和南非已经在立法上给予其专利保护。对于转基因动物虽然大多数国家的专利法都规定不授予专利，但是美国和欧洲专利局和日本先后都开始对其进行专利保护。对人体基因的专利性问题，各国争议也是比较大的，虽然对其确认专利保护的国家较少，但是美国、德国和日本等国已经开始对其进行专利保护。

小结：通过前文的叙述和考察，我国立法应有的放矢地借鉴国外立法经验，在我国《专利法》中确立对基因的专利保护，同时对我国基因专利保护做以下改进：降低对其“工业实用性”标准条件，扩大对基因专利保护的范围；转变立法的传统伦理道德观念，随着科技的发展，尤其是生物技术的进步，专利立法应对离体的人造器官和人体细胞以及人体遗传物质给予保护；针对不同的基因种类，进一步细化专利立法内容，使我国对基因的立法更具可操作性。

(四)商业方法的专利保护

商业方法是一种智利活动的准则和方法。它借助计算机系统和网络媒介实施的用于经营活动或处理财经信息的系统性技术方法。通常它通过两种方式获得：一是以扩大计算机软件相关技术的应用获得。另一种是以扩展与计算机相关发明相联系的经营方式获得。

当今，伴随现代网络技术的飞速发展，商业方法通过计算机的相关设备转化成具体的、现实的、有用的运作效果，对生产过程和经营方式的影响日益重要。因此客观上产生了对商业方法专利立法保护的需要。

在我国立法上，单纯的计算机程序和商业方法本身是不能被授予专利权。我国《专利法》第25条排除了智力活动规则和方法作为专利保护客体。《审查指南》对“智力活动规则和方法”做解释中包括了“组织、生产、商业实施和经济等管理的方法及制度”、“计算机的语言及计算规则”和“计算机程序本身”。《审查指南》还规定：如果一项发明仅仅涉及智力活动规则和方法，也就是说智力活动规则和方法本身，是不应授予专利的。然而，我国并不否认商业方法的可专利性。我国《审查指南》中规定： “如果一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题，利用了技术手段和能够产生技术效果，就不应仅仅因为该发明专利申请涉及计算机程序而否定该发明专利申请可给予专利保护的客体。”“凡是为了解决技术问题，利用技术手段，并可以获得技术效果的涉及计算机程序的发明专利申请属于可给予专利保护的客体。”

在国外，在理论上人们对商业方法或者商业专利的定义还没有统一的定义。美国专利局对商业方法的定义：商业方法是一个经常被用来描述各种类型方法权利的总概念。美国对商业方法可专利性的解释为：一项与计算机相关的发明只要是一个专业技术领域中的实际应用，就属于可专利的主体。‘滴务方法专利系一项与计算机相关的发明在具体专业技术领域中的实际应用，不可因其本身属于商务方法而被排除于可受权专利之外。啦司法实务中．美国、日本和欧盟等少数国家开始在立法上确立了对商业方法的专利保护。

小结：虽然在我国实践中至今尚未出现商业方法的专利申请，但由于网络技术在商业领域越来越多的成功应用、国外立法的发展，我们在立法上不能再漠视商业方法的专利保护问题。既然我们在《审查指南》中对商业方法的可专利性已经是一种肯定的态度，那么我国《专利法》就不应完全否认商业方法的可专利性，而应该在我国现有的技术条件下赋予某些商业方法专利权，确定其在我国保护的范围和程度。事由：《审查指南》作为一种行政规章，且不说其效力问题，单就其内容来看，它对商业方法的有关规定零星，缺乏系统的规定，需要在进一步研究和探讨。

概言之，专利法的客体范围如何立法，它受到一国的科技、政治、经济和人文环境等多种因素的影响。其中尤为重要的就是科技发展对专利客体立法不断提出的挑战。因此，在我国立法中，如何使其立法不滞后而又不失稳妥性，那么我们在立法模式中就要选择列举式和概括式相结合的模式。一方面，我们在立法中以列举的方式肯定目前在我国所出现的可授予专利客体，另一方面我们要制定兜底条款，为以后科技发展所产生的新的客体留下法律的保护空间。

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