专利申请和审查的立法完善-巨人网络通讯

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专利申请和审查的立法完善

(一)专利优先权

专利优先权包括专利外国优先权和专利国内优先权。专利外国优先权是指根据有关国际公约规定，申请人就一项发明创造在某一缔约国第一次提出专利申请后，在一定期限内又向其他成员国提出申请，．申请人有权要求以第一次提出申请的日期作为其在后申请的日期。其立法意义：1．使专利申请人就其发明创造第一次提出申请后，有足够的时间考虑是否向其他国家提出专利申请，并且有时问选择在其他国家代办手续的代理人或寻找潜在的合作方和资金，办理必要的手续。2．鼓励专利发明人当进行各国之间技术交流时．不须担心由于丧失新颖性的原因而使其发明失去申请专利的权利。3．给发明人以充足的时问来完善欲申请专利的发明，而不必担心在此期间被第三人抢先注册。本国优先权是指申请人就一项发明或实用新型在本国提出专利申请后的一段时间内，又以该发明或实用新型专利申请为基础就相同主题提出发明专利申请的，可以要求以第一次提出申请的日期作为在后申请的日期。本国优先权的意义：1．本国优先权制度可以预防申请人由于其发明缺少新颖性和创造性，在未获得专利权的同时又失去了他就该项发明享有的技术秘密。2．申请人可以利用本国优先权更加灵活地选择对自己发明或实用新型更有利的保护方法。。3．鼓励申请者尽早申请专利，有利于最大限度地保护发明创造者的积极性。4．促进发明人加快研究进程。

从前文我国专利法与TRIPS中对专利优先权立法比较来看。我们应当利用各种途径来协调我国专利优先权的区际冲突问题，以便更好地贯彻TRIPS所认可的专利优先权制度。我们要通过四法域所共同参加的国际条约来协调专利优先权冲突、努力协调各法域的实体法，根据平等互惠原则或由其单方面承认在外域提交的专利申请在本法域享有优先权。

(二)专利权临时保护

专利的临时保护是指专利申请自公布到取得专利权之前阶段．专利申请人可以基于“实施自己的发明的事实”而要求其他人支付其必要费用的规定。其立法根据在于：在对专利的审查批准采取早期公开、请求审查的国家，一方面早期公开能够促进科学技术信息的交流与传播，有效推动技术创新与技术进步，同时可以使公众参与专利申请的审查工作，另一方面早期公开对申请人有不利的影响，发明专利申请公布之后，第三人就可能通过阅读公布的申请文件了解发明的内容，从而可能实施该专利。面对这一局面，技术发明人往往会在申请专利与否上徘徊。因此，在技术发明人提出申请到被授予专利权之前阶段，对专利申请人是否保护?如何保护?则成为消除技术发明人申请专利与否顾虑魄关键。而专利权的临时保护便是对上面问题的回应。我国立法亦如此。

然我国专利权临时保护措施的不足也是显而易见的。为了更好的贯彻TRIPS对专利临时保护的要求，我们可以借鉴日本、德国专利立法内容以及《欧洲专利公约》的准专利的临时保护立法模式，来完善我国立法。如《日本专利法》第65条为使专利权临时保护不致流于形式．规定了优先审查的办法。也就是说在专利申请公开后，如发现有人仿造时，为尽快解决这种纠纷，以保障发明人或公众的利益，专利局可责令审查员不按审查请求的法定程序对该申请案进行审查，而可以对该申请优先进行审查。德国专利法的临时保护措施立法认定第三人如果未经申请人同意。在临时保护期内使用了该发明，则其行为被认为是一种侵权。《欧洲专利公约》同样有类似德国的做法。

由上知．我国可以通过建立“准专利保护制度”来完善我国专利权临时保护立法。主要包括：1．把专利申请公开以后、尚未获得授权时段取得临时保护的发明，视为一种准专利权，比照我国合同法的效力待定原则确定其权利效力。2．明确规定对“对准专利权的未经许可的实施”是一种侵权行为。3．建立专利的优先审查制度。

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