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我国专利申请和受理与WTO协议的差距

(一)专利优先权、

1．对我国专利法与TRIPS对专利优先权立法考察

TRIPS虽并未在其立法中具体的规定专利优先权，但从其第1l条第3项内容来看，TRIPS肯定了《巴黎公约》第4条第一部分对专利优先权制度的规定。《巴黎公约》在第4条第2款到第9款中规定了专利优先权的具体制度。其中包括了专利优先权的期限、专利优先权的适用对象。

我国《专利法》第29条规定：申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之Et起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的．依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互相承认优先权的原则，可以享有优先权。第30条规定：申请要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在3个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本，未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。《专利法实施细则》第33条第2款规定：1．没有要求过外国优先权或者本国优先权，即说明本国优先权应是首次使用而且只能使用一次。2．还未被专利局授予专利。3．不属于按照规定提出的方案申请的。

2．我国专利法与TRIPS对专利优先权立法差距

TRIPS肯定的巴黎公约中的优先权制度，它仅仅适用于在先申请和在后申请分别在不同的巴黎公约成员国提出的情况。因此．巴黎公约的优先权制度又被称为“外国优先权”或“国际优先权”。在我国，专利优先权的立法有国际优先权与国内优先权之分。就专利的国际优先权立法，我国同《巴黎公约》基本一样。但因我国境内存在大陆、香港、澳门、台湾四个独立的法域，而这四个法域间对专利优先权立法存在诸多冲突。如：各区域关于两种优先权制度所包括的专利类型不同，大陆的本国优先权不包括外观设计，香港的港内优先权不包括标准专利，而台湾岛内外优先权的专利类型相同：他们对优先权性质的规定也存在着很大的差异。①同时由于大陆对于香港、澳门、台湾地区间的优先权冲突缺乏统一解决规范，因而我国区际优先权立法冲突使我国优先权立法不利于对巴黎公约中优先权制度的贯彻，从而有违TRIPS对优先权立法要求。

(二)专利权临时保护

1．对我国专利法与TRIPS中专利权临时保护的立法考察

TRIPS所承认的《保护工业产权巴黎公约》第11条规定了发明的临时保护： (1)本联盟国家应按其本国法律对在本联盟任何国家领土内举办的官方的或经官方承认的国际展览会展出的商品中可以取得专利的发明给予临时保护。 (2)该项临时保护不应延展第4条规定的期间。如以后要求优先权，任何国家的主管机关可以规定其期间应自该商品在展览会展出之日起算。(3)每一个国家认为必要时可以要求提供证明文件，证实展出的物品及其在展览会展出的日期。

我国专利法第13条规定：发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。最高人民法院《关于审查专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第1条第6项内容规定：发明专利申请公布后、专利权授予前使用费用纠纷案件属于人民法院受理的专利案件范围之内。我国专利法第62条第2项规定：专利权人要求支付使用费用的诉讼时效为两年。自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。以上条款主要涉及我国专利申请过程中专利申请人的权利保护问题。也即为我国专利法对发明专利申请的“临时保护”。

2．我国专利法与TRIPS中专利权临时保护立法差距

从前文我国专利法与TRIPS所承认的专利权临时保护考察来看，我国专利法虽对专利权临时保护做了规定，但从其立法内容分析来看，我国专利法在贯彻TRIPS对专利权临时保护要求时．存在保障力度不够。主要表现在：我国专利法中所规定的专利权的临时保护仅是一种临时性的保护措施，带有补偿性质，申请人的权利仅限于要求支付适当的费用，他不能制止其他单位或个人实施其已经公布的发明。实施其发明的单位和个人如拒付费用，申请人也不能立即要求专利管理机关调处或向人民法院提出侵权诉讼。只有等到专利权被批准、申请人成为专利权人后，对于以前拒付的费用，专利权人才有权追索。

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