TRIPS协议与《巴黎公约》的关系-巨人网络通讯

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TRIPS协议与《巴黎公约》的关系

(一)TRIPS协议中规定的二者之间的关系。

TRIPS协议第2条第1款提到了其与《巴黎公约》的关系：“就本协定的第二部分、第三部分和第四部分而言，各成员应遵守《巴黎公约》 (1967)第l条至第12条和第19条。”第1条至第12条是巴黎公约的实体条款。第19条规定已加盟成员国可以签订与巴黎公约不抵触的保护工业产权的专门协定①。因此，说TRIPS协议包括巴黎公约的实体条款，TRIPS协议成员应遵守巴黎公约的实体条款，都是正确的②。从另一个角度来讲，就是说，TRIPS协议关于工业产权的保护要求不包括协议明确排除在外的条款，也不包括巴黎公约的程序性条款。但是，如果说关于工业产权的保护标准是TRIPS协议加巴黎公约是不太准确的，因为TRIPS协议关于工业产权的保护要求并不包括巴黎公约的程序性条款。

在此，我们要强调的是，《巴黎公约》是一个只有主权国家才能加入的国际公约，这样就出现了一个非常重要的问题．这就是某一个国家或独立关税区没有加入巴黎公约，不是巴黎公约的成员国，但它却是WTO的成员，从而，也要按TRIPS协议的规定承担上述巴黎公约有关条款的义务。如何来看待这个问题是非常重要的．尤其是对于我们国家，在理论上和政治上都非常重要。不能认为台湾是依巴黎公约履行其义务，因为台湾是中华人民共和国的一个省．不是主权国家，根本不可能加入巴黎公约。台湾是根据TRIPS协议而不是依据巴黎公约来履行前述义务的，虽然它们的内容是一致的。不妨这样来理解．TRIPS协议之所以如此规定，主要是为了简便，没有必要把巴黎公约第1条至第12条以及第19条这么大量的文字重写一遍。属于WTO成员但不是巴黎公约成员国的国家和独立关税区．还有印度、巴基斯坦、安哥拉、文莱、斐济、科威特、坦桑尼亚、泰国、香港①。同样，在理解他们所履行的义务时，不能误认为他们是根据巴黎公约来履行前述义务的。

(二)TRIPS协议与巴黎公约在专利和商标及其他领域的具体比较：

1．专利领域：

(1)关于保护对象(即可以获得专利的客体)。

巴黎公约仅仅规定专利应包括本联盟国家的法律所承认的各种工业专利，但并未细化专利保护对象。TRIPS协议则将保护对象扩展到道德领域，包括保护人类、动物，或者植物生命或健康，或者避免对环境造成严重的损害。此外，TRIPS协议还在第27条第3项规定“成员可以将下列各项排除于可获专利之外： (a)诊治人类或动物的诊断方法、治疗方法及外科手术方法；②(b)除微生物之外的动、植物，以及生产它们的生物性方法(生产动、植物的非生物方法及微生物方法除外)。但成员应以专利制度或其他有效方法保护植物新品种。

另外，按照《巴黎公约》第1条的规定，专利、实用新型、外观设计是并列而独立的工业产权保护对象，由此可知．可以获得专利的对象显然不包括实用新型和外观设计。而只有发明(包括方法发明)。与巴黎公约相同，TRIPS协议所称的专利也是仅指发明专利。

(2)关于授予专利的条件。TRIPS协议在该方面有了很大的进步，协议第27条第1款规定：一切技术领域中的任何发明，无论产‘品发明或方法发明，只要它们是新颖的、具有创造性并可付诸工业应用，均应有可能获得专利。

(3)关于所授予的权利。巴黎公约对一项专利权授予的权能未作具体规定②，TRIPS协议第28条则对此做了如下具体规定：

首先，专利授予其所有权人下列专有权利： “(a)如果该专利所保护的是产品，则有权制止第三方未经许可的下列行为：制造、使用、提供销售、销售，或为上述目的而进口该产品； (b)如果该专利保护的是方法，则有权制止第三方未经许可使用该方法的行为以及下列行为：使用、提供销售、销售或为上述目的进口至少是依照该方法而直接获得的产品。”

其次，专利所有权人还有权转让或以继承方式转移其专利并应有权订立许可合同。

(4)关于强制许可。巴黎公约第5条A项第2款规定： “本联盟各国都有权采取立法措施规定授予强制许可，以防止由于行使专利所赋予的专有权而可能产生的滥用，例如，不实施”‘。也就是说。如果权利人不行使其专利权，成员国政府可以许可其他人使用该项专利，而不必经权利人许可，也不承担侵权赔偿责任。另外同条第3款和第4款规定了对强制许可的限制，并强调这种强制许可是一种非独占强制许可。TRIPS协议虽然也规定了非独占强制许可，但同时规定了实施的非常有限的条件，强制许可被限制在有限的范围和期间内；还规定了对专利权人的补偿，以及对这种强制许可和补偿数额的司法复审。TRIPS协议第3l条规定了多达12条的对强制许可的限制条件，因此，可以说TRIPS协议更加强调对专利权人的保护。①。 (5)关于专利保护期。巴黎公约未规定最低的专利保护期，而是将其留给各成员国国内法律自行规定。与巴黎公约不同，TRIPS协议第33条明确规定：专利权“可享有的保护期，应不少于自提交申请之日起的20年年终”。也即TRIPS协议规定的对专利权的最低保护期为20年。

2．商标领域

(1)关于商标注册的原则。巴黎公约规定的商标注册的原则主要有：商标注册的独立性原则(公约第6条第2款)、使用商标的商品的性质不应成为该商标注册的障碍原则(公约第7条)、商标所有人使用商标形式的灵活性原则(公约第5条C项第2款和第6条之5中C项第2款)、商标所有人与其代理人和代表人的权限划分原则(公约第6条第7款)等。TRIPS协议在重申巴黎公约已有原则的基础上，特别区分了“使用”与“实际使用”在商标注册中的作用。第15条第3款规定，成员可将“使用”作为可注册的依据，但不得将商标的实际使用作为提交注册的条件．不得仅因为自申请日起的3年中无使用意图而驳回注册申请。也就是说，商标注册申请的受理不得以实际使用为条件。但商标的正式注册则可以其使用情况作为依据。这一点与巴黎公约第6条之5中C项的规定有些类似，但公约的规定是强制性的．而TRIPS协议的规定则是选择性的。因此，它们的法律约束力有显著的不同。

(2)关于商标保护的客体。公约规定的可获注册和保护的商标类型有：共有商标(公约第5条C项第3款)、集体商标(公约第7条之2)、驰名商标、服务标记①、厂商名称②。TRIPS协议适应时代发展的要求，对巴黎公约进行了补充，该协议第15条规定，任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标。这类标记包括人名、字母、数字、图形要素、色彩的组合，以及上述标记的任何组合，均应能够作为商标获得注册。由此可以看出，TRIPS协议允许作为商标注册的客体的范围是非常广泛的，所有标记或标记的组合，只要具有可识别性或可区分性，均可作为商标注册。另外，非常重要的一点是，TRIPS协议明确把服务标记列入商标注册的客体范围，强化了对服务商标的保护，从而与巴黎公约形成了鲜明的对比。

(3)关于所授予的权利。巴黎公约与‘TRIPS协议均规定了商标的排他使用权和转让权，但是二者对这两个权利的具体规定有很大的区别。

①排他使用权。巴黎公约在规定驰名商标的保护时对排他使用权有所涉及，但并不全面。TRIPS协议则在巴黎公约的基础上．明确规定了所有注册商标的排他使用权：有权防止第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品和服务而导致混乱(TRIPS协议第16条第1款)；有权防止在与该注册商标所标示的商品或服务不类似的商品或服务上使用该注册商标而导致该注册商标所有人的利益因此受损(TRIPS协议第16条第3款)，但是，协议同时也规定，上述排他使用权的行使．不得损害任何已有的在先权，也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能。

②转让权。巴黎公约第6条之4规定，商标的转让只有与其所属商行或商誉同时转让方为有效，而且，如果受让人使用受让的商标事实上会具有使公众对使用该商标的原产地、性质或基本品质发生误解的性质，联盟国家也可以不承认该商标转让的效力。由此可见，·巴黎公约对商标转让权的规定并不是强制性的，而且对商标转让规定了限制条件，即前文述及的“与其所属商行或商誉同时转让”。与此不同的是，TRIPS协议第21条规定，注册商标所有权人有权连同或不连同商标所属的经营一道转让其商标。由此，我们可以明显的看出，巴黎公约的规定对商标所有权人不利，而TRIPS协议对商标所有权人有利。

(4)关于驰名商标①的保护。巴黎公约第6条之2专门对驰名商标的保护作了‘规定，成员国“依职权，或依利害关系人的请求”，对于对驰名商标构成“复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标”，可以“拒绝或撤销注册，并禁止使用”。上述规定， “在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或仿制．易于产生混淆时．也应适用”。另外，同条第2款、第3款还规定，当事人有权自商标注册之日起至少5年内，提出取消这种商标注册的请求；而对于依恶意取得注册或使用的商标，对其提出撤销注册或禁止使用的请求不应有任何时间限制。

TRIPS协议对驰名商标的保护要比巴黎公约的规定更加完善．水平也更高，它不仅承认巴黎公约的规定，而且还将保护的范围扩大到了服务商标②。此外，TRIPS协议第16条第3款还规定，对驰名商标的保护“应适用于与已注册商标的货物和服务不相类似的货物或服务，只要该商标在对那些货物或服务的适用方面可表明这些货物或服务与该注册商标所有权人之问存在联系，且此类使用有可能损害该注册商标所有权人的利益”。也就是说，驰名商标对于所有的商品是“通杀”。它不仅禁止自己的“同门兄弟”有与自己相似的名字或长得像自己，还把其他“家族”的商品也排除在外①。

需要注意的是，巴黎公约所指的驰名商标仅适用于商品商标，而TRIPS协议所规定驰名商标既适用于商品商标，也适用于服务商标；而且，与巴黎公约相比，TRIPS协议第16条第2款还对驰名商标的判断标准做出了规定， “在确定一商标是否驰名时，各成员应考虑相关部门公众对该商标的了解程度，包括在该成员中因促销该商标而获得的了解程度。”然而这也只是一个原则性的规定，具体的指标体系则是留给各国的国内法加以处理。

(5)关于商标的保护期。同专利的规定一样，巴黎公约也未对商标的保护期作出规定。而TRIPS协议第18条则明确规定： “商标的首次注册及各次续展注册的保护期，均不得少于7年。商标的续展注册次数应系无限次。”

3．原产地名称与地理标志的保护。

巴黎公约第9条和第10条规定了对原产地名称的保护，根据这两条的规定，当标有虚假的货源或生产者标记的商品被进口到巴黎联盟某成员国时，如果该国法律保护这些标记，则对这种商品应予扣押；如果该国法律不准许在进口时扣押，则应代之以禁止进口或在国内扣押；如果该国法律既不准许在进口时扣押，也不准许禁止进口或在国内扣押，则在法律作出相应修改以前，应代之以该国国民在此种情况下按该国法律可以采取的诉讼和救济手段。另外．巴黎公约还在第10条之3中规定了各巴黎联盟成员国为保证有效的制止上述非法行为应当采取的救济手段。虽然巴黎公约规定了上述对原产地名称的保护，但是由于它没有对原产地名称进行明确的定义，使成员国无法确定其保护的范围，又把对侵犯原产地名称权的非法行为的制裁措施留给了各成员国的法律去规定，而且对扣押的程序和权利人所享有的救济手段缺乏具体的规定，所以，从这些方面讲．公约不可能真正达到协调各成员国原产地名称保护制度的目的．也就更不可能使各成员国对原产地名称的保护达到同一水平。

根据TRIPS协议第2条第1款的规定，协议承认了巴黎公约关于对原产地标志的保护，但是，TRIPS协议在第22条和第23条又明确规定了对地理标识的保护。按照TRIPS协议第22条第1款的规定，协议所保护的地理标识，是指识别某一商品来源于某成员国领土或该领土的某一地区或地方的标识，并且该商品的特定质量、信誉或其他特性主要归因于其地理来源。如果一个地理标识与其标识的有关商品的上述特征没有任何联系，则该地理标志不能受到TRIPS协议的保护②。相对于巴黎公约来说，TRIPS协议对地理标识的明确定义，使得成员国对保护的地理标识的范围更加明确。TRIPS协议还在第22条第2款和第3款中规定了具体而细致的保护措施，从而为各成员对地理标识的保护提供了统一而又可执行的标准．这相对于巴黎公约又是一大进步。同条第4款又规定： “根据第1款、第2款和第3款给予的保护可适用于虽在文字上表明货物来源的真实领土、地区或地方，但却虚假地向公众表明该货物来源于另一个领土的地理标识。”也即是说，如果在某种商品上使用一个商标标识，该标识误导公众对该商品的本来的产地发生误解，是不许可的．商标不能以虚假的地理产地进行注册。另外，TRIPS协议第23条还特别为葡萄酒和白酒地理标识作出了附加保护。这是因为酒类商品的质量、信誉往往与产地密切相关。TRIPS协议要求成员国对防止酒产品的虚假地理原产地标识给以高标准④的保护。

4．外观设计的保护。相对于专利、商标来说．巴黎公约有关保护外观设计的条款非常少，仅仅有两处提及。其中第一处是巴黎公约第5条之5规定，外观设计在巴黎联盟所有国家均受到保护；第二处是第5条B项规定，外观设计不得因未实施或因输人物品与该外观设计相同而被取消。正因为如此，公约很难起到协调各成员国外观设计保护制度的作用②。与巴黎公约不同。TRIPS协议允许各成员可以自由选择用工业品外观设计法或用版权法去保护工业品外观设计。另外，TRIPS协议还在外观设计保护的条件(第25条③)、所有权人的权利(第26条第1款)、保护的例外规定(第26条第2款)以及保护期限(第26条第3款)四个方面作出了新的规定。

5．反不正当竞争领域。巴黎公约和TRIPS协议均对制止不正当竞争行为进行了规定，但是它们在范围以及所强调的重点方面有所差异。巴黎公约第10条第2款明确提出了不正当竞争的定义： “凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争行为”，同时在同条第3款列举了特别应予禁止的三种不正当竞争行为： (1)具有不择手段地对竞争者的营业所、商品或工商业活动造成混乱性质的一切行为； (2)在经营业中，具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动商誉性质的虚伪说法； (3)在经营商业中会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易于产生误解的表示或说法。但是，上述规定较为原则和笼统，使各成员国执行起来存在较大的随意性。

根据TRIPS协议第2条第1款的规定，协议承认了巴黎公约关于反不正当竞争的规定，但是TRIPS协议第39条又强调各成员还应注意保护未披露过的信息和向政府的代理机构提交的实验数据。可以说，TRIPS协议既保留了巴黎公约的有关规定，又对巴黎公约作了重大发展。

6．关于争端解决制度。巴黎公约中关于“争端”的条款，是在1967年的斯德哥尔摩知识产权外交会议上增加的，其具体规定在公约的第28条： “①本联盟两个或两个以上国家之问对本公约的解释或适用有争议不能靠谈判解决时，有关国家之一可以按照国际法院规约将争议提交该法院，除非有关国家就某一其他解决办法达成协议。将争议提交该法院的国家应通知国际局；国际局应将此事提请本联盟其他国家注意。②每一国家在本议定书上签字或递交批准书或加入书时，可以声明它认为自己不受第①款规定的约束。关于该国与本联盟任何其他国家之间的任何争议，上述第①款的规定概不适用。③根据上述第②款提出声明的任何国家可以在任何时候通知总干事撤回其声明。”

由以上规定可知，巴黎公约所指的“争端”系指成员国之间在“解释或适用”公约方面的争端，而非微观层次上的争端②。知识产权领域的争端，大多是这种与现行公约的解释与适用有关的争端：争端的司法解决被视为解决争端的最后手段，谈判和其他非司法方式被列为首选方法；争端解决方法的选择具有自主性，成员国可以声明不受该条款的约束，因此，公约关于争端解决的条款，对其成员国并不具有强制力①。

世界贸易组织的知识产权争端解决制度是由两部分规范构成的②：一是以《关于争端解决规则与程序的谅解》(以下简称《谅解》)为主要法律文件的世界贸易组织争端解决制度的普遍性规范；二是以TRIPS协议第五部分条款为基本内容的知识产权争端解决的特殊性规范。

根据《谅解》的有关规定@，世界贸易组织的争端解决制度是世界贸易组织体系内统一处理贸易争端的国际法律制度，具有排他性．各成员应“尊重世界贸易组织争端解决制度的排他性。’TRIPS协议是《谅解》的适用协议之一，协议下的争端是世界贸易组织争端解决制度的最新管辖领域之一。因此协议第五部分“争端的防止和解决”，就《谅解》对协议的适用规则进行了具体的规定，由此构成了国际知识产权争端解决的特殊性规范。

通过以上分析可以看出，相对于巴黎公约来讲，世界贸易组织的知识产权争端解决制度的管辖范围更广、司法程度更高、执行力更大，而且该制度已经有了一些成功的实践，有了这些成功经验．这一特殊的国际知识产权争端解决规范必将在知识产权制度的国际协调中发挥它应有的作用。

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