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TRIPS的程序规则内容

TRIPS协议在第二部分规定了对知识产权执法程序的要求．这是其不同于《巴黎公约》和《伯尔尼公约》等知识产权多边条约的特色之一，目的是为了使知识产权权利人得到及时有效的救济，被告得到为自己充分辩护的机会。

1．知识产权执法的一般义务

TRIPS协议第41条要求各成员方能保证自己的国内法行之有效并符合TRIPS协议的要求，以便能够采用有效措施制止任何侵犯知识产权的行为，包括及时地防止侵权的救济，以及阻止进一步侵权的救济。但是，要避免这些程序的应用方式造成合法贸易的障碍，同时应能够为防止有关程序的滥用提供保障。

TRIPS协议指出，它对执法程序的义务规定并不是要求各成员为知识产权执法建立一套取代一般司法制度的特别制度．也不是要影响成员执行其一般法律的能力。TRIPS协议对程序的任何规定均不产生知识产权执法与一般法的执行之间涉及财力物力分配的义务。

TRIPS协议对各成员的执法程序提出了一些基本要求：

(1)知识产权的执法程序应公平合理。它们不得过于复杂或花费过高，或包含不合理的时效或无保障的拖延。

(2)就各案的是非作出的判决，最好采取书面形式，并应说明判决的理由。有关判决至少应及时送达诉讼当事人各方。对各案是非的判决不应仅仅根据证据，还应向当事各方就该证据提供陈述机会。

(3)对于行政的终局决定，以及(在不违反国内法关于司法管辖规定的前提下)至少对案件是非的初审司法判决中的法律问题．各成员方应提供诉讼当事人提交司法当局复审的机会。但是对刑事案件中的宣布无罪，成员无义务提供复审机会。

2．民事与行政程序及救济

(1)公平合理程序

TRIPS第42条规定，成员应为权利持有人提供本协议所包括的任何知识产权的执法的民事司法程序。被告应有权获得及时的、足够详细的、包含权利主张之依据的书面通知。应允许独立的法律顾问充当当事人的代理人，有关的程序不得强行当事人本人出庭以增加额外负担。应正式赋予程序中的当事各方证明其主张以及出示一切有关证据的权利。该程序应提供措施以便识别和保护秘密信息，除非有关措施与现行宪法的要求相背离。

(2)证据的提供

TRIPS协议第43条规定，如果一方当事人已经提供足够支持其权利主张的，并能够合理取得的证据，同时指出了由另一方当事人控制的证明其权利主张的证据，则司法机关在确保对秘密信息给予保护的前提下应有权在适当情况下责令另一方当事人提供证据。

如果诉讼的一方当事人无正当理由主动拒绝接受必要的信息．或在合理期限内提供必要的信息，或明显妨碍与知识产权执法的诉讼有关的程序。则成员可以授权司法机关在向当事人提供就有关主张或证据进行陈述机会的前提下，就已经出示的信息(包括因拒绝接受信息而受到的消极影响的当事人一方所提交的申诉或陈述)，作出初步或最终确认或否认的决定。

(3)对于侵犯知识产权的救济

TRIPS协议第44条规定，司法机关应有权责令当事人停止侵权，尤其有权在海关一旦放行之后。立即禁止含有侵犯知识产权的进口商品在该机关管辖范围内进入商业渠道。对于当事人在已知、或有充分理由应知经营有关商品会导致侵犯知识产权之前即已获得预购的该商品，即善意购买或预购的商品，各成员方没有义务授予司法机关上述有关发布禁令的权力。

对已知或应知自己从事的活动是侵权的人，司法机关应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成的损失的损害赔偿费。

为了对侵权活动造成有效威慑，司法机关应有权在不进行任何补偿的情况下。将已经发现的正处于侵权状态的商品排除商业渠道，排除程度以避免对权利持有人造成任何损害为限，或者，只要不违背现行宪法的要求，应有权责令销毁该商品。司法机关还应有权在不进行任何补偿的情况下，责令将主要用于制作侵权商品的原料与工具排除商业渠道，排除程度以尽可能减少进一步侵权的危险为限。在考虑这类请求时，应顾及第三方利益，并顾及侵权的严重程度和所下令使用的救济之间的相协调的需要。对于假冒商标的商品，除了个别场合，仅将非法附着在商品上的商标拿掉，尚不足以允许这类商品投放商业渠道。

为了防止知识产权权利人对执法程序的滥用，保护被告的正当合法权益，TRIPS协议规定了被告因权利人滥用知识产权执法程序而受到损害可以获得的救济。TRIPS第48条规定，如果一方当事人所要求的措施已经采取，但该方当事人是滥用了知识产权的执法程序，则司法机关应有权责令当事人向误受禁止或限制的另一方当事人就因滥用而造成的损害提供适当赔偿。司法机关还应有权责令原告为被告支付开支，其中包括适当的律师费。在对涉及知识产权的保护或行使的任何法律进行行政执法的场合，只有在政府机关及官员们采取或试图采取特定的救济措施是善意的情况下，成员才应免除他们为采取措施而应负的过失责任。

(4)行政程序

在以行政程序确认案件的是非并责令进行任何民事救济时．该行政程序应基本符合TRIPS协议关于知识产权执法程序的原则。

3．临时措施

TRIPS协议规定，司法机关应有权下令采取及时有效的临时措施。

(1)采取临时措施的目的是：制止侵犯任何知识产权活动的发生，尤其是制止包括刚由海关放行的进口商品在内的侵权商品进入其管辖范围的商业渠道；保存被诉为侵权的有关证据。

(2)采取临时措施的条件

如果认为适当，司法机关应有权在开庭前依照一方当事人请求，采取临时措施，尤其是在一旦有任何迟误则很可能给权利持有人造成不可弥补的损害的情况下，或在有关证据显然被销毁的危险的情况下。

(3)申请人条件

司法机关应有权要求申请临时措施的申请人提供任何可以合法获得的证据，以使该机关自己即足以确认该申请人是权利持有人，确认其权利正在被侵犯或侵权活动发生在即，该机关还应有权责令申请人提供足以保护被告和防止申请人滥用权利的诉讼保证金，或提供与之相当的担保。

(4)被告的权利

如果临时措施是开庭前依照单方请求而采取的，则应及时通知受此影响的当事各方，至少在执行该措施之后不得延误该通知。在通知之后的合理期限内根据被告的请求提供复审，包括给予被告陈述的权利，以决定是否须修改、撤销或确认该临时措施。

司法机关还可以要求请求的申请人提供其他必要信息，以使将要执行临时措施的司法机关认证有关商品。

(5)临时措施的撤销

在不妨碍上述被告的权利的前提下，如果在合理期限内未提出判决案件是非的诉讼，则应根据被告的请求，撤销临时措施。或中止其效力。如果国内法律允许，则上述期限由发出临时措施命令的司法机关确定。如果无司法机关的确定，则上述期限不得超过20个工作日或31个日历El，以二者中期限长者为准。

(6)被告的赔偿

如果临时措施被撤销，或如果因申请人的任何行为或疏忽失效，或如果事后发现始终不存在对知识产权的侵犯或侵权威胁。则根据被告的请求，司法机关应有权责令申请人就有关的临时措施给被告造成的任何损害向被告提供适当赔偿。

(7)行政程序

如果行政程序的结果可以责令采取任何临时措施，则该程序应当基本符合司法机关采取临时措施的原则。

4．有关边境措施的专门要求

针对国际贸易中较为严重的冒牌商品和盗版货物问题，TRIPS协议要求成员方制定程序，授权海关当局根据权利人或依职权在边境上采取措施，堵截被控仿冒商标的冒牌货或盗版侵权货物的进口。各成员方应允许知识产权持有人在有充分理由怀疑某批进口产品属上述两类产品时，向主管行政当局或者司法当局申请，要求海关扣留乃至销毁货物，权利持有人也可要求海关扣留被怀疑的出口货物．阻止其进入国际市场。为保护另一当事人和主管当局的合法利益，请求人在申请采取边境措施时，应向行政主管当局或司法当局提交书面申请，申请人必须有证据证明“依进口国法律”，有关商品的进口已构成侵权。申请应交纳一定的保证金或等效担保物。主管当局则应当在一定期限内通知申请人，其申请是被接受了，还是被驳回了。如果接受了申请，则应通知海关何时采取“中止放行”措施。海关在实际“中止放行”后，也必须通知申请人及进口人。此外，协议规定在行政部门依职权主动采取行动的情况下，由于没有当事人的“保证金”的保障，所以若因采取边境措施给另一方当事人造成了不应有的损失，则一般应由该行政部门给予补偿。但如果该部门是善意采取的应有措施，而有关损失仍没有能够避免，则可以不要求该部门给予补偿。防止主管部门滥用职权。

5．刑事程序

TRIPS协议除了要求各成员方对知识产权权利人提供民事和行政救济以外，还强调要对权利人提供刑事保护，这就加大了对侵权行为的打击力度。

TRIPS协议第61条规定，全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的行为应当给予刑事惩罚。可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁，或处以罚金，或二者并处，以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限。在适当情况下，可以采用的救济还应包括扣留、没收或销毁侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原料及工具。成员可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况。

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