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现行法律对土家族传统知识保护的缺陷

我国目前对土家族传统知识的保护，可能涉及的法律主要有《著作权法》、《文物保护法》、《商标法》、《专利法》，这些法律对民族传统知识的保护都不充分，存在这样或那样的困难与不足。

《著作权法》对土家族传统知识的保护存在着困难，表现在保护期限方面，土家族传统知识的保护期限不应受限制，而利用《著作权法》所保护的作品都是有一定期限的；在著作权保护的主体方面，作者被认为是最原始和最重要的著作权主体，而土家族传统知识是全体土家族人世代集体创作、集体加工、集体改造的产物，任何一个个人都可能是传统知识的参加者，根本无法找到一个著作权法意义上的那种明确具体的作者；《著作权法》保护要求受保护的作品必须具有独创性，要求作者通过自己的独立构思，运用独到的技能技巧独立完成作品的智力活动，而土家族传统知识是一种连续的、缓慢的创作过程的产物，其创作过程中的创造性活动是在生活在武陵山区的土家族人不间断的社会生产生活创作实现的，历史上的每个土家族人都可能是创作者或传播者，如土家族的白虎图腾崇拜、“梯玛”宗教仪式等体现出来的是整个土家族人的思想和感情，这与《著作权法》所要求的独创性不一致。

《文物保护法》就是以遗存在社会上或埋藏在地下的人类文化遗物作为保护对象，而土家族传统知识主要是指那些尚未固定在任何有形载体上，但可以通过有形物品或人的动作、行为、语言加以表达的信息。由于文物属于不可再生的文化资源，文物保护的注意力着眼于这些实物不致消灭，而土家族传统知识是活生生的存在且仍处于发展中，并不仅仅是传统的记忆，对其保护是在保存其现状的同时，使其得到发展。显然，《文物保护法》无法保护活生生的土家族传统知识。

《商标法》是保护商标的，对于土家族传统知识中符合《商标法》中的商标的要求，可以申请商标注册获得《商标法》的保护，包括注册商标。而且，《商标法》关于商标使用的禁止条款还有助于防止土家族之外的人将其创作和保存的某些土家族传统知识作为自己商品或服务的商标使用，从而损害土家族人的精神和经济利益。如我国《商标法》第lo条对于“带有民族歧视性；夸大宣传并带有欺骗性的；有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志禁止作为商标使用的文字、图形。但是，并不所有的土家族传统知识都能满足注册商标的要求，如民歌、民间舞蹈等就无法注册为商标；商标必须依附于特定的商品或服务，即使注册了，如果不在经济活动中使用，经过一定期限也会被撤销，更不用说有些具有特殊宗教含义的标志是不允许用于经济活动中的；商标权的转让制度也不适合于土家族传统知识。

《专利法》所保护的对象有发明、实用新型和外观设计。土家族传统知识是通过口传、心授、模仿等方式传承，一般在历史上存在很久了，谈不上发明，只有极少数涉及实用新型和外观设计。实用新型和外观设计均要求有“新颖性”，即有关设计同申请日以前在国内外出版物上公开发表或者国内公开使用过的外观设计不相同或不近似，而土家族传统知识一般不存在在出版物上公开发表的情况，在土家族人生活区域则是公开的。专利保护的期限也不利于土家族传统知识保护。如土家族的民歌、民间舞蹈被大量利用，使一些单位和人士得到物质上和精神上的益处，典型的有土家族民歌《龙船调》、民间舞蹈《下里巴人》等。而当土家族传统知识持有者试图通过权利争议程序否定其知识产权权利时，却无法提供有关的书面记录证据。

从土家族传统知识的实际情况来看，现有法律无法为这类传统知识提供适当可行的保护，虽然学术界早已经认识到了为传统知识提供法律保护的必要性，但至今仍未就保护谁、保护什么、如何保护等基本问题达成共识。

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