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土家族传统知识保护的法律对策

从土家族传统知识的表现形式看，这类知识通常由土家族人所拥有，虽然从精髓上看来很有可能“源”自远古，但土家族传统知识的一些表现形式是不断发展变化的，是土家族人在应对社会环境中各种挑战过程中生存智慧的积累、自然形成的知识与技能，即每时每刻都在传承又在创制着传统知识。这正是讨论土家族传统知识法律保护的逻辑起点。根据土家族传统知识的特征和国内外的经验，目前需要做的是完善相关法律规范，包括全方位的保护我国各民族传统知识的国内法和土家族地方自治政府制定的法规，确立以下几方面的内容。

1．制定土家族传统知识确认的法律规范

首先，对土家族传统知识开展普查需要依法进行。对土家族传统知识进行保护，首先要进行普查，对文化遗产的记录和对一些反映土家族传统知识内涵的实物和资料的收集，毫无疑问这一工作需要依法进行。如在国内法中应该将其作为一个部分予以规范，包括明确政府的责任、公民的义务、普查的方式等。

其次，土家族传统知识中需重点保护的内容需要依法确认。在普查的基础上，根据历史、文化价值，认定其中具有重要历史、文化价值的或濒l临消亡的土家族传统文化遗产为重要土家族传统文化遗产，包括土家族语言、诗歌、戏剧、曲艺、音乐、舞蹈、绘画、雕塑、典籍、文献、谱碟、碑碣、楹联以及土家族民居、民族服饰、生产生活用具、工艺美术、知识技艺及其传承人，还包括“女儿会”、“摆手舞”等土家族节日庆典等民俗活动及其场所；明确认定重要土家族传统文化遗产的标准，政府公布重要土家族传统知识财产名录并指定其传承的方法、传承者享有的相应权利和荣誉、负有的义务等；划定传统知识保存比较完整的地区为文化生态保护区，将土家族传统知识(包括文化遗产、自然景观、建筑、可移动实物、传统风俗等具有特定价值和意义的文化因素)原状地保存在其所属社区及环境中，使土家族传统知识自然生态化，立法中应当明确文化生态保护区的管理方式、保护区内居民的权利和义务、破坏文化者应承担的责任等；为了鼓励对土家族传统知识保护和传承，法律还可以规定政府给予长期生活在民间熟练掌握一种或多种土家族传统知识表现形式且有很高造诣的民间艺人以“民间艺术家”的荣誉，对于具有土家族传统特色的表现形式、具有广泛的群众基础和较高的艺术水平的地方，政府命名其为“传统文化之乡”、“传统工艺之乡”等，以推动该传统知识的弘扬。

同时，依法明确政府在土家族等少数民族传统知识保护中的义务。由于土家族传统知识为某土家族集体创造并共同拥有的知识，承担传统知识保护职能的只能是我国政府。政府可以制定并实施一些鼓励传统知识保护与可持续利用的政策，包括经费、机构、人员、税收优惠政策、专家咨询机构等，设立非物质文化遗产保护专项资金，用于补助土家族传统知识大项目的搜集、整理和研究，组织对重要土家族传统知识文化遗产的专项保护、培养传承人、对做出突出贡献的人员进行奖励等；设立专家委员会，负责在政府部门认定重要土家族传统知识文化遗产、制定和实施重大抢救和保护计划、认定限制传播的土家族民间绝技、认定限制卖断著作权的土家族民间作品、划定生态保护区时提出咨询意见；鼓励以土家族传统知识为内容的职业教育、职业培训，鼓励个人或团体研究、推广、培训，鼓励机关、团体、企事业单位和公民捐赠款物，对需要扶持的土家族传统知识文化产业，给予信贷等方面的优惠，报刊、杂志、电视、广播等新闻媒介应当开辟相应栏目介绍土家族传统知识。

2．制定土家族传统知识发展的法律规范

我国立法对土家族传统知识进行保护时，应借鉴国外的立法经验，在保护目的、权利主体、客体、内容、期限、侵权行为及其责任以及一些操作方法等方面作出规定。

(1)保护目的。立法目的在于保护土家族传统知识的精神与物质利益，防止对土家族传统知识的不正当利用，促进土家族传统知识的正常利用和发展。

(2)权利主体。土家族传统知识的权利应归产生作品的土家族人集体所有，但由集体行使著作权有时很难做到，一般只能由其代表机构或政府管理部门代为行使，另外还有与集体创造的土家族传统知识相关的一些权利主体。例如对土家族传统知识作出创造性的整理、改编、编辑而产生的作品，其整理者、改编者、编辑者应是该作品的著作权人，按一般作品著作权加以保护，但需对其权利加以一定限制。而且他们在行使权利时，不应侵害土家族传统知识的权利。素材提供者、表演者均不是著作权人，但他们也应享有一些经济利益。在集体中的个人创作反映民族风格、民族特色的作品，其著作权应归该群体所有(可由国家主管部门代行)，但该个人应享有表明创作者身份的权利，并有权获得一部分因使用该创作而获得的利益。鉴于土家族传统知识产生于民间，主体具有不确定性，整理者、改编者、使用者滥用土家族传统知识文化，侵害产生该土家族传统知识表现形式的群体的精神和物质权益的现象经常发生。因此，在立法时应当明确，主体不确定的传统知识的智力成果权应该属于产生它的群体，即土家族自治政府。土家族自治政府可以授权某一行政部门或某一组织代为行使权利。对于这部分土家族传统知识的使用，包括进行收集整理资料，进行改编，现场拍摄，利用土家族传统知识制作音像制品、进行演出、展览、生产、开发均须获得土家族自治政府授权的部门或组织的许可，改编、整理者对土家族传统知识作品进行改编、加工必须尊重原群体的精神权利，且必须标注产生该作品的群体或地区。要求使用者尊重权利人的精神权利，如要求使用者指出有关传统知识的来源。如果自己创作的新作品或者开发的新技术方案是以土家族传统知识作为基础的；如果自己推向市场的商品或服务本身就是土家族已有的传统医药、民间艺术等，都要注明。其中，以营利为目的的使用还需要缴纳使用费，否则使用人就要承担相应的法律责任，所收缴的使用费则作为保护土家族传统知识的经费由国家统一调拨使用。在此基础上，当土家族人认为对土家族传统知识作品的使用侵害他们的精神权利或物质权利时，均可以向土家族自治政府及其主管民族、文化保护的部门或组织提出主张权利的要求，该部门则可以作为土家族人或者说是土家族自治政府的代表向司法机关提出诉讼申请。对于政府认为需要保密的民间绝技的传承方式、范围均予以限制，不管其权利主体是否明确，均限制其向境外卖断著作权。

(3)权利客体。土家族传统知识保护范围应包括土家族传统工艺、医药、习惯和文艺四个方面。

(4)权利期限。土家族传统知识的保护无时间限制。有一些长期以来在我国广为流传、基本定型的民间传说及早已被记录整理并发表的作品，由于进入公有领域而不保护其财产权，但是仍然要保护其精神权利。

(5)权利内容及限制。规定任何人以营利为目的的信息传播，都要以适当方式注明来源明确的土家族传统知识的出处，即指出所使用的有关文化信息出自土家族；任何人直接或间接地公开土家族传统知识时，有意歪曲该形式以致损害有关土家族传统知识的文化利益应受制裁；为营利目的在传统或习惯范围之外的出版、公开表演等使用须经授权。相关的问题主要有：

第一，传统知识传承人的法律地位。①在土家族传统知识的保存、发展过程中，如果没有传承人的参与，传统知识势必会逐渐失去民族个性、民族特征而消亡，意味着文化多样性的消亡。在土家族传统知识的法律保护中，除了确认作为创作主体的土家族人的权利外，还应确定传承人的法律地位，明确其权利义务，促进土家族传统知识的保存、传播与发展。土家族传统知识传承人是指通过口传心授这种传统的方式来传承土家族传统知识的成员，如民间歌手、民间艺人、民族村寨等，他们是土家族传统知识的最原始的传播者。正是有了许许多多传承人的实践行为，才使得传统知识在岁月变迁中获得生机和活力。为了承认和尊重传承人所付出的劳动，应当赋予传统传承人一定的权利，主要包括有权要求在采集者复制、整理、改编的作品上确认其身份的署名权，有权要求分享使用者向权利主体支付使用费的获得报酬权。

第二，收集、记录者的法律地位。收集是指采集者采用器械将土家族传统知识储存起来，记录是指忠实、完整的书面显示土家族传统知识的原生状貌。土家族传统知识的收集、记录是一项学术性较强、复杂程度高的工作，记录人要有全面的知识准备和专业修养，要有大量的智力投入和体力投入，法律应当尊重其付出的劳动。收集、记录者对其收集、记录的土家族传统知识不享有著作权，但是应该赋予其公开权、署名权和根据所付出的劳动量获取一定比例报酬的权利。

第三，整理者的法律地位。土家族传统知识的整理是在忠实、完整的传统知识书面显示基础上，进行不影响全局的书面调整或修整，不能改动土家族传统知识特有的表现方式和艺术风貌，更不能随意改变它的主题、人物、情节和语言，不能将个人主创意识和行为，主观地渗透到被整理的土家族传统知识之中。这种专业上的要求显然限制了整理者独创性的发挥，对土家族传统知识的整理与《著作权法》上所指的“整理”是有区别的，整理者对所整理出来的传统知识不享有著作权。为了鼓励对土家族传统知识的整理，法律应该赋予整理者一定的权利，具体包括将整理出来的传统知识作品予以公开的权利，在所整理的传统知识作品上署名的权利，以及获取一定比例使用费的获酬权利。

第四，改编者的法律地位。以土家族传统知识为基础，改变其表现形式，改编者在改编活动中加入了自己的创造性成分而对其改编后的作品享有著作权。改编者是以原有的土家族传统知识为蓝本的，其改编作品中包含了土家族传统知识的内容，在行使其著作权时应受到一定的限制，不得侵犯土家族传统知识权利主体所享有的精神和经济权利。

第五，再创作者的法律地位。再创作者是指受土家族传统知识的启发而进行创作的人。再创作者则是在自己的创作中含有土家族传统知识的某些方面内容，丰富、活泼了自己的创作成果，再创作人享有再创作的著作权，与改编者一样应该尊重土家族传统知识权利主体所享有的精神和经济权利。

(6)侵权行为。由于土家族传统知识的特殊性，其与传统侵权行为的不同之处在，它是一种具有群体性的利益侵害。对土家族传统知识的侵害往往造成土家族人的受害，甚至包括后代人的受害，即失去了继承的文化资源。由于土家族传统知识不具有可逆转性，一旦失去，就将永远消失，所以应该注重对土家族传统知识的事前和事中保护，强调损害救济方式的预防功能。在立法中，可规定的侵权行为有：歪曲使用、伤害民族感情；以营利为目的，应取得授权而未经授权，不支付报酬；不尊重整理者、素材提供者的权利；不注明作品来源地；不是该民族的作品，而标以该群体的作品；不经该民族许可，随意发表该民族的作品，伤害了该民族的情感信仰；其他侵害行为。

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